创造性审查是一项发明专利申请在获得授权之前必须经历的过程。发明专利申请所涉及的审查意见，大多是关于创造性问题的。
基于《专利法》第二十二条第三款的规定，具备创造性的专利申请必须兼具突出的实质性特点和显著的进步，审查员也正是基于这样的要求对技术方案的创造性进行审查。
《专利审查指南》指出，创造性的判断方法可按照以下三个步骤进行 ：
一是确定最接近的现有技术 ；
二是确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题 ；
三是判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
然而，虽然《专利审查指南》针对创造性评价给出了一些明确的指导原则，具体审查过程中仍可能会出现一些偏差，导致对创造性的估计偏低。本文旨在探讨审查过程中一些容易出现偏差且申请人易于忽略的要点，协助申请人进行创造性问题的答辩。
01
技术问题的正确认定
在创造性评价过程中，确定目标专利申请技术问题，是在确定最接近的现有技术以及区别技术特征之后进行的。是否能够正确确定目标专利申请技术问题，对于保障后续审查过程的准确性起着至关重要的基础性作用。
换句话说，如果目标专利申请的技术问题被错误指向不同的方向，则在后续对其他对比文件公开的教导内容及其作用的判断，以及对其他对比文件与最接近现有技术的可结合性的判断等方面，都可能导致不同的结果。
实践过程中，审查员在认定目标专利申请的技术问题时，常常可能忽视专利申请对区别技术特征所带来的技术效果的明确记载，而主观且错误地确定目标专利申请的技术问题或者上位其技术问题，以便贴合其他对比文件的教导内容及其作用。这样做显然主观地降低了专利申请的创造性，申请人在答辩期间应该对此给予重视。
实际上，目标专利申请的技术问题应该基于当前专利申请本身的明确记载（通常存在于说明书中）或合理推断以确定，而不应主观随意地确定。技术问题确定的准确与否，是与审查意见通知书中所引用的其他现有技术中的教导直接关联的。如果错误地确定了目标专利申请的技术问题，其他对比文件极有可能并未给出关于解决真实技术问题的相关教导或技术启示，因此二者也就没有结合动机及启示。
以涉及一种地板镶板1的专利申请为示例（该地板镶板的俯视结构如图1左）。
审查员指出，该专利申请与对比文件1的区别在于"顶面的一部分设置有至少两个细长区，该区具有还与顶面的相邻于该区的区域的纹理C偏差的相互不同的纹理A、B，该区形成边缘区，边缘区沿两个相互相对的侧边缘2-5定位"。
图1
审查意见指出，示例专利申请实际解决的技术问题为"如何使地板具有木材纹理"，并指出对比文件2给出了相关教导和技术启示。然而，示例专利申请的说明书中明确记载了"利用位于相对的两个侧边缘处的细长区A和B的布置方式，使得地板镶板在与相邻地板镶板连接在一起时，彼此相邻的两个细长区能够非常好地模仿深结构元件，诸如V形凹槽等"。
由此可见，基于上述区别技术特征，示例专利实际解决的技术问题应视为"如何模仿深结构元件"更为准确。审查意见中针对目标专利申请技术问题的确定并不准确，或进行了一定程度的上位使其更加宽泛，以贴合对比文件2中可能给出的相关教导。
然而，从对比文件2的附图（图1右）可见，对比文件2的地板块1设置在相对的侧边缘处，并设置有装饰2，其实际作用仅是体现木纹感，从而与内侧的交叉图案一起形成特定的图案，即如图所示的"小凡尔赛砖"。
由此可见，对比文件2并没有给出关于解决"如何模仿深结构元件"的技术问题的任何教导及技术启示，本领域技术人员在面对这一技术问题时，根本不可能有动机去参考对比文件2。
02
不同现有技术方案组合时的技术障碍
审查过程中，在确定最接近现有技术、区别技术特征以及实际解决的技术问题之后，往往可能会在其他对比文件中寻找与区别技术特征布置方式类似且所起作用类似的技术方案，来与最接近现有技术进行结合。这样的评价方式看似完整且合乎逻辑，但二者之间在结合时是否存在技术障碍，是能否进行结合的关键性要素，也是容易被忽略的一环。
换言之，即便其他对比文件公开了与区别技术特征布置方式类似且所起作用类似的技术方案，但将其结合到最接近现有技术中时，可能从各方面对最接近现有技术本身的技术方案造成不利影响，或者为了适配这样的结合需要对最接近现有技术本身的技术方案进行过度的颠覆性修改，此时，本领域技术人员根本无法或没有动机进行这样的结合。专利申请的创造性显然已体现在这种所谓的结合之中。
以涉及一种软管箱组件的某专利申请为例，该软管箱组件的结构如图2（左）所示。审查意见指出，该专利申请与对比文件1的区别在于"安装接口包括凸缘部分，凸缘部分远离轴线延伸，保持构件包括肩部，肩部朝向轴线延伸，使得肩部设置在凸缘部分上方，以便将安装接口保持在支架构件上"。
审查意见同时指出，对比文件2给出了关于上述区别技术特征的教导，并且本领域技术人员能够将对比文件2的技术方案结合到对比文件1中，以得到该专利申请的技术方案。然而，通过对比文件2的附图（图2右）可知，对比文件2公开了这样一种布置方式 ：利用设置在一个部件上的凸台与设置在另一个部件上的环形凹槽的相互配合而实现转动连接。这种布置方式虽然从原理上与示例专利申请类似，但在将两个半圆环分别从两侧向中心扣合到环形凹槽46中时，在侧向方向上必须提供足够的空间来完成这样的扣合。
据此，从对比文件1附图（图2中）所示的"支柱22通过连接器24连接至支撑支柱26"的技术方案出发，实际上无法轻易将对比文件2的凸台与环形凹槽的布置方式结合到对比文件1的技术方案中，以代替对比文件1 的利用螺钉旋拧卡紧的连接方式。这是因为对比文件1的直径较大的支撑支柱26，以及插入到支撑支柱26中的直径较小的支柱24而言，这两者的连接部分至少是被支撑支柱包围的，在侧向方向上没有足够的空间以供类似对比文件2中的具有两个半圆环的凸台进行上述扣合操作。如果强行结合对比文件2的技术方案，则明显需要对对比文件1的结构本身进行颠覆性修改，这超出了本领域技术人员在不具备创造性能力的前提下能够实现的范畴。
图2
03
仅声称区别技术特征属于常规技术手段
审查过程中，审查员在确定最接近现有技术、区别技术特征以及目标技术问题之后，还可能直接声称区别技术特征属于常规技术手段，而不寻求其他对比文件的结合。这种情况在创造性评价中也经常出现。
面对这样的情形时，申请人仍可参考前文提及的关于结合技术障碍的内容，考量在最接近现有技术的技术方案中直接进行区别技术特征的改进是否存在技术障碍，或者是否背离最接近现有技术的技术方案本身。下面列举的示例3.1能够直观地体现上述情况。
以涉及一种用于清洁表面的外来物质的车辆辅助工作装置的专利申请为例，该车辆辅助工作装置的结构如图3（左）所示。审查意见指出，该专利申请与对比文件1的区别仅在于"分离装置4包括旋风器"，并指出旋风器也是清扫车的常见分离装置，用旋风器替换对比文件1中的过滤式分离器20属于常规技术手段。
然而，研究对比文件1可以发现，其教导了一种用于人造草坪的清洁设备，其在下方设置有橡胶颗粒排放口46以便利用重力排放橡胶颗粒，并在上方设置有过滤式分离器21以用于收集污物。对比文件1的这种特殊结构（包括排放口46的位置以及分离器的类型选择及位置）是针对人造草坪清扫的创新性设计，能够良好地实现污物的收集以及橡胶颗粒的排放。
在这样的教导下，本领域技术人员不会为了提高表面清洁效果而将过滤式分离器替换成旋风式分离器。因为本领域技术人员能够清楚认识到，旋风式分离器必须在空气排放口的下方远侧设置集尘袋，而这种结构将导致橡胶颗粒也被接收在集尘袋中，这与对比文件1的技术方案本身的教导和用途是完全相悖的。
图3
审查过程中，审查员原则上有必要提供相关证据，来证明区别技术特征在现有技术中的应用情况，否则仅声称区别技术特征属于常规技术手段就显得站不住脚。据此，申请人一方面可以合理要求审查员提供相关证据 ；另一方面，当审查员提供了相关证据时，申请人也应进一步分析相关证据，并考量其实际教导内容。
以涉及一种用于由聚合物材料生产物体的设备的专利申请为例（如图4）。审查员指出，该专利申请与对比文件1的区别在于"设备包括加速器装置，以用于加速来自熔化装置2的聚合物材料流，加速器装置被配置为加速聚合物材料流，使得该流的平均速度高于该流在热交换器6中具有的平均速度"，但声称此区别技术特征属于常规技术手段。
图4
在审查意见中，审查员依照申请人的要求补充给出了《塑料制品设计师指南》作为证据，来证明上述区别技术特征属于本领域的常规技术手段。《塑料制品设计师指南》首先研究了熔化温度和时间对材料结晶度的影响，然后研究了应力对结晶度的影响，由此发现，由于"原纤"的浓度随着拉伸速率或剪切速率的增加而增加，熔体的结晶速率也随着拉伸速率和剪切速率的增大而增加。然而，增加拉伸或剪切速率，并不意味着聚合物材料会加速流动。例如，可以通过使用合适的工具（如旋转混合元件）使聚合物材料经受拉伸或剪切应力，并通过提高工具的旋转速度来提高拉伸速率或剪切速率。这不会导致如示例专利申请中的加速器装置所引起的聚合物材料的流动速度增加。
此外，《塑料制品设计师指南》还明确指出 ："应力对熔体结晶过程的作用，在成型加工中必须充分地估计。例如，应力的变化使结晶温度降低时，加工过程还在高速流动的熔体中就有可能提前出现结晶，从而导致流动阻力增大，使成型发生困难。"这样的教导实际上提示了在加工过程中应力对高速流动的熔体的负面影响，特别是如果结晶过早发生，熔融材料可能会遇到流动阻力增加的问题，且可能无法正确填充模具的成型腔。基于这样的教导，本领域技术人员将降低针对聚合物材料的拉伸速率和剪切速率，降低加工过程中熔体的流动速度，这与示例专利申请的加速器装置的作用正好相反。
04
结语
发明专利申请的创造性评价往往存在主观性。针对创造性审查意见，申请人应该仔细评估其中引用的各项现有技术，注重细节，做出本质性的分析和判断，避免各种误导。
文章首发自：《中国知识产权》杂志9月刊
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