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引言
依据《中华人民共和国出口管制法》，出口管制领域实行清单管理制度，即出口管制清单所列管制物项或者其他临时管制物项，出口经营者应当依法申请许可。2024年9月30日及11月15日，《中华人民共和国两用物项出口管制条例》《中华人民共和国两用物项出口管制清单》（下称《清单》）先后公布并实施。据此，两用物项1的进出口管理遵循严格的许可制度，企业需根据物项类型，向商务部等有关部门申请许可证。
受中美关系等地缘政治的影响，两用物项，特别是中重稀土等关键物项，已被视为战略资源。2025年4月4日，中国商务部与海关总署联合发布公告，决定对部分中重稀土相关物项实施出口管制。2025年10月9日商务部发布两项关于加强稀土相关物项出口管制的公告，对含有中国成分的部分境外稀土相关物项以及稀土相关技术实施出口管制。受政策影响，国家有关部门组织开展多次专项整治，不断加强对走私中重稀土等两用物项的打击力度。
因稀土等两用物项相关政策多变、标准不清晰，且专业性强，加之新政策出台后需要时间消化理解，导致生产企业识别与掌握政策的难度大增，极易因此触犯刑法。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。近期，因走私稀土而构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪的案件数量也呈现较大上升趋势。
鉴于此，本文拟结合笔者近期办理的多起因走私稀土而涉嫌构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪的案例，对该罪的有效辩点进行探析。
01
从涉案物项是否属于两用物项角度进行辩护
企业在进出口过程中，应当根据《清单》《两用物项和技术进出口许可证管理目录》（下称“《目录》”）以及相关出口管制决定公告，对照自身出口物项的性能指标和主要用途等，判断是否属于两用物项。实践中，物项是否属于管制范围往往存在较大争议，需要进行复杂的技术判断。这既是事实层面是否构成犯罪的前提，也是辩护工作的重要着力点。如果涉案物项最终不被认定在管制范围内，不适用许可证管理，自然不构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。以稀土类走私案件辩护为例，可从如下角度进行审查：
（一）对物项指标参数进行审查
首先需要明确，并非所有含有受管制稀土元素的物项出口均受管制，其稀土元素含量、技术指标参数和实际用途是判定是否属于管制物项的核心依据。以笔者办理的某走私稀土永磁案为例，根据商务部、海关总署2025年第18号公告，“钐钴永磁材料”“含铽的钕铁硼永磁材料”“含镝的钕铁硼永磁材料”被列入管制范畴，但并未规定三种永磁材料中钐钴、铽或镝的重量百分比。但经过向商务部业务系统统一平台进行咨询，确定并非所有含管制稀土元素的永磁材料均属管制范围，而是相关稀土“含量在0.1%以上的”才需要办理许可证。
实践中，生产厂家由于原材料供应商多元化，导致不同产品型号甚至同一型号不同批次的材质不尽相同，进而不同产品中受管制稀土元素实际含量可能出现较大差异。因此，辩护人可以从生产厂家与上游原材料供应商的采购合同、产品说明书以及原始生产单据中获取稀土元素含量可能低于0.1%的证据。此外，可以委托权威第三方检测机构，对涉案同一批次产品进行检测，若检测结果显示部分产品稀土元素含量低于限值，即可有力主张该物项不属于受管制的两用物项。
（二）对产品加工程度等进行审查
以稀土永磁材料为例，商务部发布的《两用物项常见问题解答之四（稀土）》明确了稀土永磁体管制范围，钐钴永磁材料、含铽或镝的钕铁硼永磁材料经简单加工形成的片、瓦、环及磁组件等初级产品，即便名称不同（如磁钢、磁环等），均在管制范围内；而深度加工成的电子元器件（如电机）或电子产品（如扬声器等）则不在此列。由此，除了从物项指标参数等角度进行评判外，也可以从产品的加工是否为简单加工或深度加工进行区分，以确定涉案物项的具体性质。
需要强调的是，由于管制范围标准不清晰以及需要技术性的判定，导致海关缉私部门、司法机关、商务部等单位掌握标准可能并不统一。但是否需要许可的判定权主要在商务部，因此对于政策可能存在不同理解的，特别是海关缉私部门掌握的标准明显更为严苛的，应当积极向商务部提出问询。
02
从是否具备走私的主观故意角度进行辩护
走私相关犯罪要求行为人主观方面必须出于故意，即属于明知故犯。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。”对于走私国家禁止进出口的货物、物品罪而言，除了上述要件以外，同时要求行为人认识到涉案物项应当办理许可而未办理许可。由于当事人往往自称主观上不知情，则需要进一步判断其是否属于“应当知道”。对于是否构成“应当知道”，实践中通常根据行为人的知识结构、认知能力、经验阅历、行为次数、获利情况、是否曾因类似行为受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素,以及基础事实与待证事实之间具有的常态联系进行综合判断。
（一）是否属于“漏证”
《清单》为每个管制物项编配了独立的管制编码，管制编码是商务部进行物项归类和相关审批的依据，而海关编码是供通关申报参考，因此，海关编码不是判定是否属于两用物项的依据。海关编码及《目录》主要是为方便企业和监管机构进行出口业务与管理，为管制物项匹配海关编码，仅供参考，但并非所有管制物项均有匹配海关编码。实践中部分企业习惯了以海关编码为管理核心的关务管控模式，往往过于依赖海关编码进行管制判断，容易造成商品管制属性的判断错误，从而导致“漏证”等情形。
从辩护的角度而言，尽管海关编码对于两用物项的判断只是参考，但不可否认，企业是通过查询海关编码来获取信息。如果出口管制并未列明企业出口所涉及的海关编码商品，那么从社会一般人的认识看，不能苛求当事人在此种情况下对商品需要许可证件具有明确的主观明知。
（二）是否属于推定明知的情形
《意见》规定了可以推定“明知”的六种情形2，当行为人实施此类异常行为，且没有相反证据证明其确属被蒙骗的，法律直接推定其主观上明知行为的走私性质。实践中，在稀土走私案件中虚报含量成分、夹带、伪报品名等均是典型的异常行为。
但如果行为人并未实施上述典型的异常行为，或虽然实施了部分异常行为，但有合理解释的，则行为人可能属于合规意识不足而非蓄意走私。如果行为人不存在逃避两用物项出口监管的主观故意，尚不构成走私行为，但已违反海关监管规定或两用物项出口监管规定的，则属于行政违法行为，但并不构成犯罪。
此外，在走私案件中，如果当事人有证据证明确属被蒙骗的，不能仅以当事人应具有的职责或经验来推定其具有走私故意，而应按照疑罪从无的原则，认定其不构成走私犯罪。如（2016）云刑终1539号判决书中，法院认为，被告人非涉案货物的货主，其受货主委托而运输涉案货物，不排除有被蒙骗的情形。在存在多个反证的情况下，按照罪疑从无原则，不能以被告人应具有的职责、经验来推定具有走私的故意；在不能认定走私故意的前提下，即使被告人未严格履行制度、未如实向海关申报，也不宜认定为走私犯罪。
（三）是否具备特殊认知
海关进出口具有很强的专业性和技术性，如行为人并非专门从事国际贸易和海关进出口人员，仅凭涉案商品名称和一般属性，则很难明确判断商品的管制条件以及进出口限制。
但如果行为人具备特殊认知，则可能成为其具备主观明知的不利因素。根据刑法理论，特殊认知指的是行为人在事件中认识到的与构成要件有关的危险，但该认识并不是一般人所认知的。对于走私犯罪而言，行为人本身的情况，如实践经验、业务技术水平、智力水平、专业知识、生活习惯等均影响行为人是否属于具有特殊认知。辩护人应当从上述角度搜集行为人主观认知方面的证据，做好充足的综合分析。
03
从是否具备走私的客观行为角度进行辩护
根据学理解释，走私相关犯罪客观表现形式主要是以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管。实践中，走私稀土等两用物项案件通常表现为共同犯罪的形式，如果行为人并无共谋，且并未参与或为犯罪提供帮助的，则不构成走私国家禁止出口的货物、物品罪。
（一）是否由货代公司实施了走私行为
实践中，生产厂家因对海关监管政策不熟悉常常选择货代公司报关，不排除货代公司出于逐利的考虑而私自实施走私行为。从公平角度以及市场经济运行规律来看，生产厂家支付合同款项给货代公司，如果据实提供了货品信息，并由货代公司办理出口相关事宜，货代公司就应当对此是否合法承担责任。如果货代公司只享受权利，不承担任何义务与责任，显然不公平。虽然刑事和民事属于不同的部门法，但在基本法理上不应该矛盾。
若有充分的证据证明在整个贸易流程中生产厂家仅承担货物生产与交付义务，而报关、运输等核心环节完全委托给专业货代公司完成，且生产厂家已经如实填写产品的规格、数量、单价、金额、物料号、性能、重量、箱数等信息，则生产厂家可能因未实施走私的实行行为而出罪。
（二）是否由员工私自实施了相关行为
实践中，生产厂家的实控人往往不负责具体出口业务，而是由员工具体对接订单、发货、对账、回款等工作，因此不排除实控人及公司出罪的可能性。如(2016)琼97刑初61号海南省第二中级人民法院判决书中，法院认为，关于通达公司及其辩护人所提通达公司主观上不存在走私的明知，客观上没有实施走私的行为，通达公司是无罪的辩解、辩护意见，经查,黄某经通达公司法定代表人苏英烈授权负责通达公司在东方的业务、负责协调“顺浩号”轮在越南海防港和东方八所港两个港口的一些相关事务，但该授权应当是限于公司正常的业务。而黄某虽然明知通达公司正在运输的货物中夹杂有旧机电产品，仍为走私对象提供运输服务已超出黄某被授权的范围。
04
结语
走私稀土等两用物项案件具有较强的专业性，是否构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，不仅从事实层面上需要判断涉案物项是否属于两用物项，还需要在规范层面上判断行为人是否故意逃避监管以及实施了走私的客观行为。如果辩护人能够结合产品指标参数、海关监管规定、企业出口流程等方面做出有效辩护，往往能在罪与非罪、罪重与罪轻等方面争取更有利的处理结果。以笔者办理的走私稀土永磁案为例，在向检察机关系统提交了涉案产品可能不属于管制物项以及实控人主观上不知情、客观上未提供帮助的证据后，检察机关在第37天作出不批捕决定，案件取得重大辩护效果。
文章附录
[1] 根据《中华人民共和国出口管制法》，两用物项，是指既有民事用途，又有军事用途或者有助于提升军事潜力，特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具的货物、技术和服务。
[2] 包括：逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的等。
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