适用中国法的“双刃剑”：跨境交易中不可忽视的法律风险

摘要：在“一带一路”倡议下，中国企业常约定涉外合同适用中国法以掌握主动，但这隐藏多重风险。域外裁判机构可能因缺少实际联系或受当地强制性规范约束而排除中国法；即便适用，中国法下的违约金调减、保证期间推定过短、合同解除标准严苛等制度也可能使中方反受其累；另外，境外机构对中国法的理解适用更存在个案偏差。选择准据法绝非一劳永逸，须结合交易结构与争议场景审慎评估。

前言

随着“一带一路”倡议深入推进，中国企业在跨境贸易、海外投资、国际工程承包等领域愈发活跃。为争取交易主导权、降低合规成本，大量涉外合同明确约定“本合同适用中华人民共和国法律”。当事人选择适用中国法的原因不言而喻：熟悉法律规定且把握争议解决程序中的主动性。然而，国际私法的复杂性与跨境争议解决的多元性，因操作不当，不仅使得当事人预期的法律优势无从实现，甚至可能因中国法的规定承担额外的损失。本文从条款效力以及适用中国法的“两面性”剖析隐藏的法律风险。

一、法律选择条款被域外裁判机构否定的风险

当事人意思自治原则虽是国际私法的基石，但该原则并非毫无边界。当外国法院或仲裁庭审理适用中国法的案件时，法律的选择可能因当地公共政策、强制性规范或最密切联系原则而被排除。

（一）缺少连接点而导致中国法被排除适用

笔者团队在处理某投资案件过程中，发现该企业涉外业务合同签署主体为境外子公司、货物发货地为香港、买方包括日本、波兰、匈牙利等国企业、法律适用为中国法、仲裁机构为SIAC仲裁。从合同约定来看，此类涉外货物买卖合同——无论从发货地、目的地、当事人所在地、收款账户——与中国内地均无实际联系。在某个合同履行过程中，卖方为中国公司新加坡子公司，卖方为德国公司，发货地为香港，适用法律为中国法，仲裁机构为SIAC，仲裁庭以缺少实际联系为由，拒绝适用中国法。

（二）因强制性规范排除中国法的适用

在涉外合同中，并非所有类型的合同当事人可以约定适用法律，其中最容易忽视的是关于股东权利义务，在涉外投资、并购交易中，即使当事人约定适用中国法，根据《涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，也将适用公司登记所在地法律。某公司系在美国特拉华州登记设立的公司，该公司拟增资400万美元，新股东与原股东签署增资协议，约定适用中国法。新股东支付增资款后，公司未将其列入股东名册，各方因新股东是否具有股东资格产生争议。上海市一中院经审理后认为，由于公司股东、董事身份的认定应受法人的属人法支配，故应适用美国特拉华州普通公司法及相关判例，排除当事人约定适用的中国法。（《最高人民法院发布首批查明和适用域外法典型案例》案例一）

二、实体法层面上适用中国法的“两面性”

选择中国法，意味着整套中国民商事强行性规范将自动嵌入合同。中国企业原以为熟悉规则，却常因低估这些制度的“两面性”而反受其害。

（一）法院/仲裁庭调减违约金

《民法典》第585条承袭大陆法系传统，允许法院或仲裁庭依请求对过高的违约金予以调减。这一规则本是保护债务人、防止惩罚性赔偿的良善设计，但在国际大宗商品、长期能源供应等合同中，若中方为守约方，可能因对方申请调减而无法获得合同约定的违约金全额赔偿。例如，某两家中国企业就位于东南亚的境外工程建设项目签订分包合同，约定适用中国法。为督促工期，约定若分包人逾期完工，每日支付合同总金额千分之一的违约金，且上不封顶。后因多种原因工期延误，总包方按约定计算出近3000万元的违约金并主张赔付。在适用中国法的情况下，法院或仲裁庭有权引用《民法典》第585条主动审查违约金是否过高，若总包方无法提供证据证明其实际损失接近3000万元，则法院有权调减违约金。

（二）保证期间约定不明，担保落空

在中国法下，对保证人的保证期间约定有严格的要求。当事人在参与跨境投融资活动中，保证人提供了“保证期间至债务履行完毕之日为止”的连带保证承诺，债权人可能以为此次交易具备了安全底线，然而在适用中国法的情况下往往会出现预期偏差。在某跨境并购案例中，当事人采取可转债模式进行交易，债权人要求债务人控股股东及实控人提供连带保证，保证期间为“债务履行完毕之日为止”。后续，由于债务人未达到债转股条件，当事人经过长达2年的磋商无果后，债务人仍无力归还债务，债权人诉至仲裁庭。根据《民法典担保制度解释》第32条，“直至主债务本息还清为止”的约定属于对保证期间约定不明。保证期间依法推定为主债务履行期届满之日起六个月。债权人以为保证人提提供的“保证期间至债务履行完毕之日为止”的承诺有效，在磋商阶段未向保证人主张权利，也未签署任何补充协议，最终导致担保落空。

（三）合同解除权未获支持，退出机制受阻

在一方出现履约瑕疵时，非违约方常基于商业直觉，认为对方已根本违约，希望直接解除整个合同以控制风险。但中国法下的“合同目的不能实现”认定标准相当严格，可能达不到当事人的预期。

两家中国公司签订系列设备买卖合同，设备用于境外生产线的一部分。合同约定适用中国法。卖方交付的部分批次设备存在质量瑕疵，需要返修，导致生产线迟延投产，但经修复后可以使用。买方认为己方对产线投产时间的核心期待已落空，遂主张卖方构成根本违约，要求解除全部未履行批次的供货合同，并退换已交付的设备。法院认为，质量问题已通过修理得到补救，生产线虽延迟但最终仍可投产运行，买方的整体商业目的并未完全丧失。卖方瑕疵不构成导致合同目的无法实现的根本违约。判决不予支持解除合同的请求，仅支持修理和赔偿迟延损失。买方被迫继续接收剩余设备。

中国法律对单方解除权持审慎态度，严格审查违约程度是否足以使整个合同的商业目的完全落空。轻微的、可补救的违约，法院更倾向维持交易、判令赔偿，而不是支持解除。

三、境外法院/仲裁机构对中国法理解与适用存在偏差

境外法院/仲裁机构对中国法理解与适用存在偏差也是当事人选择适用中国法不可忽视的风险，例如在FIRST LASER LIMITED v. FUJIAN ENTERPRISES (HOLDINGS) COMPANY LIMITED 香港高等法院根据中国内地的《合同法》《民法通则》《民通意见》等法律及司法解释的规定，判令被告向原告支付2.501港元及利息；而终审法院认为原审法院认定事实错误，故而认定中国内地法律规则在本案中不适用，径行改判被告向原告支付528.871万港元及利息。从该案结果来看，原审法院与终审法院对案件审理结果存在重大落差；并且终审法院与原审法院在是否使用中国法的问题上也存在事实认定上的偏差。该案的结果也给当事人警醒：境外法院/仲裁机构在是否适用中国法、如何理解中国法存在较大的个案偏差。

综上，中国企业在涉外合同中约定适用中国法，虽出于熟悉规则和掌控程序的考量，但实践中却面临双重风险：一方面，域外裁判机构可能因缺少实际连接点或当地强制性规范而排除中国法的适用；另一方面，即便适用中国法，其违约金调减、保证期间推定、合同解除严格审查等制度，也可能使中方在违约索赔、担保实现和退出机制上反受其害，导致预期法律优势落空甚至承担额外损失。最后，境外法院/仲裁机构在适用中国法的过程中，能否正确理解与适用中国法也是争议解决程序中不可忽视的风险。因此，选择准据法绝非一劳永逸，须结合交易结构和争议场景审慎评估。

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