我国专利法承袭德日体制，实行行政机关对于专利权有效性判断与司法机关对于侵权与否判断相分离的"双轨制构造"。由于这样的制度设计，司法机关不能在民事侵权案件的审理程序中认定专利权的有效性问题。《专利法》第三次修正时将现有技术抗辩制度列入法条，通过现有技术抗辩制度，只要被控侵权人能够举证证明其实施的技术方案属于现有技术，就无需涉及专利权有效性问题，能够在民事侵权程序中直接判定为不侵犯专利权，这与提出专利无效宣告程序相比能够节约程序、缩短诉讼周期，能够更快定纷止争，减少当事人的诉累，对维护公平正义、构建和谐社会具有重要意义。
在我国司法实践中如何进行现有技术抗辩，笔者对相关的法律规定、司法解释和审判结论进行了梳理，归纳了以下几个方面的信息供参考。
一、现有技术抗辩的法律基础
现行《专利法》第六十七条规定："在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。"因此，现有技术抗辩不仅适用于法院审理专利侵权纠纷案件的过程中，也适用于管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷案件的过程中。
关于现有技术，《专利法》第二十二条也明确了："本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。"
对于各级法院如何审核被控侵权人提出的现有技术抗辩，最高人民法院也通过司法解释的方式给出了指导，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》 1第十四条规定："被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条（现行专利法第六十七条）规定的现有技术。"
在《专利法》的上述法条和相关司法解释的基础上，北京市高级人民法院结合审判经验在《专利侵权判定指南（2017）》 2第137条中更详细地阐释了现有技术抗辩的一般性判断规则："现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。"
二、合格的现有技术
《专利法》第二十二条对现有技术的含义给出了定义，即申请日以前在国内外为公众所知的技术。
《专利审查指南》 3进一步对现有技术的概念进行了阐述。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。此外，现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。应当注意，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。
此处需要指出，《专利法》所称"现有技术"与"属于现有技术"是两个不同的概念，其含义有所不同。"现有技术"是指在申请日之前能够为公众所知的所有技术方案的总和，由各个单项的现有技术组成，是一个完全客观的概念；无论对新颖性的判断而言还是对现有技术抗辩原则的判断而言。"属于现有技术"不仅包括被比较的对象与某项现有技术相比完全相同的情况，还包括被比较的对象与某项现有技术略有差别的情况（例如该差别属于"惯用手段的直接置换"）。
顺便提及，抵触申请不属于专利法意义上的"现有技术"，因此并不能用于主张现有技术抗辩。
三、现有技术抗辩的比对对象
审查现有技术抗辩是否成立，应当判断被诉落入专利权保护范围的技术特征与现有技术方案中的相应技术特征是否相同或者无实质性差异，而不应将涉案专利与现有技术进行比对。换言之，现有技术抗辩的比对对象为"被诉侵权技术方案"与"一项现有技术"。
在实践中发现有些被控侵权人的争辩理由，甚至一些一审法院的判决中，通过将涉案专利与现有技术进行比对来判断现有技术抗辩是否成立，这显然是不正确的。
四、现有技术抗辩的比对方式
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第十四条将被诉侵权人主张现有技术或现有设计抗辩所能援引的技术方案或设计限定为一个，即适用专利新颖性判断的单独对比原则。实践中需要注意的问题是，现有技术专利文献的多个实施例有可能构成多个技术方案，如果主张多个实施例的结合，此时即使现有技术抗辩证据仅是一篇专利文献，也违反单独对比原则。当然，如（2021）最高法知行终83号判决 4中所指出的，如果本领域技术人员对一份现有技术文献作整体性解读后可以直接地、毫无疑义地确定，记载于该文献不同部分的技术内容之间存在属于同一技术方案的逻辑关系，将该不同部分的技术内容共同构成的技术方案作为新颖性判断的比对对象，不违反单独比对原则。
在将被诉侵权技术方案与被控侵权人举证的现有技术方案进行比对时，可以在对权利要求限定的技术方案进行技术特征划分后，对照权利要求中的各项技术特征，对应性地确定被诉侵权技术方案中的各项"被诉特征"，以及现有技术中的各项"相应特征"，再行比对以确定各项"被诉特征"与"相应特征"是否相同或者无实质性差异。
因此，与被诉落入专利权保护范围的技术特征进行对比的限于现有技术中的相应技术特征，而非现有技术方案的所有技术特征。这也意味着，被诉侵权技术方案中与权利要求的保护范围无关的特定技术特征，或者对认定是否落入权利要求所限定的保护范围没有实质性影响的特定技术特征，在认定现有技术抗辩时不予考虑。
五、现有技术抗辩的成立标准
现有技术抗辩涉及的问题中，被控侵权技术是否属于现有技术的成立标准是相对较难把握的问题。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第十四条规定，现有技术抗辩能够成立的条件是被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征"相同或者无实质性差异"。
关于如何判断相同或者无实质性差异，北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第137条中表述为"被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合"。可以看出，与上述司法解释相比，北京市高级人民法院将"无实质性差异"的标准修改为"等同"，并认为二者是一致的，而该标准也与最高人民法院多个判决（例如（2019）最高法知民终614号判决 5和（2021）最高法知民终505号判决 6）中的观点一致。
显然，司法解释和最高院的一些判例对现有技术抗辩的"无实质性差异"判断做了超出现有技术字面公开内容的扩张化解释，该观点与尹新天在《中国专利法详解》 7中的观点一致，即"属于现有技术"不仅包括被比较的对象与某项现有技术相比完全相同的情况，还包括被比较的对象与某项现有技术略有差别的情况，这种扩张化解释也是我国专利司法实践中对允许专利权人主张等同侵权的一个再平衡。
例如在（2019）最高法知民终804号判决 8中，最高人民法院二审认为，被诉侵权技术方案的弹簧、弹珠式卡夹结构与现有技术的弹片、突起式卡夹结构是能够直接替换的惯用手段，所属领域技术人员能够根据需要选用不同的弹性元件及其对应的结构，属于无实质性差异的情形，因此，华申公司、易豆公司现有技术抗辩成立。此处的"惯用手段的直接置换"的概念即来自于新颖性的判断方法。
又例如在（2021）最高法知民终505号判决中，博奥公司二审提交了三篇专利申请文件作为证据，拟证明"机械式液压锁"属于公知常识，然而法院认为被诉侵权技术方案不是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合，没有支持博奥公司所提出的现有技术抗辩。此处被控侵权人尝试的即是一项现有技术与公知常识简单组合的抗辩思路，虽然法院最终否定了"机械式液压锁"属于公知常识，没有支持其现有技术抗辩。
六、小结
总而言之，在我国现行司法实践框架下，现有技术抗辩是专利侵权诉讼中被控侵权人可以优先考虑的抗辩策略。被诉侵权人如果打算主张现有技术抗辩，除了提供符合专利法规定的有效现有技术文件之外，需要注意现有技术抗辩的比对对象是"被诉侵权技术方案"与"一项现有技术"，比对方式是在对权利要求限定的技术方案进行技术特征划分后，对照权利要求中的各项技术特征，对应性地确定被诉侵权技术方案中的各项"被诉特征"，以及现有技术中的各项"相应特征"，再行比对以确定各项"被诉特征"与"相应特征"是否相同或者无实质性差异。就目前的司法实践而言，如果被诉侵权人提交的现有技术证据相对于被诉侵权技术方案无法满足新颖性测试的条件，可以尝试提交公知常识并证明被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合。
参考文献：
1 法释〔2009〕21号，2010年1月1日起施行。
2 《北京市高级人民法院专利侵权判定指南（2017）》，2017年4月20日。
3 中华人民共和国国家知识产权局：《专利审查指南》，知识产权出版社2009年版。
4 最高人民法院（2021）最高法知行终83号判决。
5 最高人民法院（2019）最高法知民终614号判决。
6 最高人民法院（2021）最高法知民终505号判决。
7 尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版。
8 最高人民法院（2019）最高法知民终804号判决。
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