前言
近年来，直播带货风头正劲。直播+电商模式开始于2016年，以直播为工具，电商为基础。通过直播为电商带来流量，从而达到为电商销售的目的。从2020年因新冠疫情致使线下消费停摆，直播带货被商家当作救命稻草迎来电商的升级爆发。根据相关数据统计，今年618开场仅1小时，淘宝直播1.5小时破20亿，预售时间段内，李佳琦直播带货850万件，预计转化销售额27亿元；薇娅带货近620万件，预计转化销售额22亿元。抖音直播在本次618中也取得不错成绩，618首日抖音直播GMV超14亿。 1
直播带货推销模式有力地促进了交易和繁荣了市场。在直播+电商高歌猛进的同时，电子商务既有的如侵犯知识产权、侵害消费者权益等诸多问题也被指数级地放大。而且，该新业态下的推销模式下直播平台是否属于电商平台并以此追究知识产权侵权者的法律责任也长期存在争议。此次北京海淀法院宣判全国首例直播带货场景下的直播平台为电商平台的商标权案，既包含对直播带货场景中商标侵权不法行为的惩罚，也明确了以提供网络直播营销服务的形式为交易各方提供交易撮合、信息发布等服务的平台是电子商务平台的基本原则。这起商标侵权案因为涉及直播带货场景而引人注目。本文从该案件着手，对直播带货平台的知识产权保护机制进行梳理。
01 案件摘要
近期，海淀法院宣判了全国首例认定直播带货场景下的直播平台为电商平台的商标权案。原告赛饰公司拥有"AGATHA"字样和其特定图标的商标独占许可使用权。后原告发现被告一弘宇公司未经授权，通过其在抖音直播平台的账号进行直播销售带有涉案商标标识的两款手提包。原告认为抖音对弘宇公司前述行为未尽合理注意义务，故将其一同诉至法院要求其与弘宇公司共同承担法律责任。
法院分析认为1）弘宇公司销售涉案商品构成侵权；2）抖音系以提供网络直播营销服务的形式在其平台中为交易各方提供了交易撮合、信息发布等服务，供交易各方独立开展交易活动的平台，属于电子商务平台；但抖音就被诉行为履行了事前审核、提示，以及事后及时处置等措施，已尽到合理注意义务。法院认为直播带货类电子商务平台中电商活动具有其特殊性，不宜对其采取过于严苛的事前审核标准，而应结合平台是否建立了直播带货准入机制，是否制定并公开了直播营销管理规范或平台公约，是否履行了对直播间运营者资质、商品等的审核，是否制定了负面清单，是否建立知识产权保护规则，是否建立了必要的投诉举报机制，是否事后采取了及时且必要的处理措施，是否积极协助权利人维权等方面，综合判断平台经营者是否已尽合理注意义务。 2
02 直播带货平台知识产权保护机制
2.1. 直播带货有关知识产权的法律规定
直播带货行为将宣传行为和销售行为融为一体，同时也将受到《反不正当竞争法》、《广告法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》、《价格法》、《网络信息内容生态治理规定》等多个法律、法规、政策的规制。而与知识产权比较相关的规定可见于《民法典》、《电子商务法》、《网络直播营销管理办法（试行）》、《网络直播营销行为规范》以及《最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》、最高人民法院《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》、《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》。
2.2. 直播平台的法律定位
根据《电子商务法》的规定，电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者。电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。
社交媒体和相关互联网直播平台、音视频平台虽然不是为了电子商务而设立，但事实上为部分电子商务行为提供了平台和服务。根据2020年11月06日发布的《 市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管 的指导意见》，网络平台为采用网络直播方式销售商品或提供服务的经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的，特别是网络平台开放网络直播推广服务经营者入驻功能、为采用网络直播方式推广商品或服务的经营者提供直播技术服务的，应按照《电子商务法》规定履行电子商务平台经营者的责任和义务。而且本文案例中，法院认为随着互联网技术的创新和网络营销模式的多样化，当前开展电子商务活动的平台已经不再局限于传统的以电子商务为其主营业务的平台，互联网直播平台、互联网音视频平台等以生产、提供内容为主营业务的平台，也逐渐为其用户提供网络直播营销服务。所以，对于网络直播带货平台，其实际提供的服务不仅仅是作为"引流"，同时也有协助销售产品的性质，本身符合前述《电子商务法》的相关定义，应认定其为电子商务平台。
2.3. 知识产权保护机制
对直播带货电商平台来说，知识产权问题主要是在假冒伪劣产品上，这要求平台建立健全知识产权保护规则及投诉处理机制，做到事前有审核、提示，事中有监管警示，事后有及时处置或惩处措施。具体而言：
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事前准入机制设置
（1）制定和完善用户协议，明确平台与商家、主播、用户等参与主体在知识产权的归属和使用问题；
（2）建立入驻主体服务协议与规则，明确网络直播营销行为规范、消费者权益保护、知识产权保护等方面的权利和义务，包括商标使用规范、内容创作规范、内容违规管理办法等;
（3）与直播营销人员服务机构、直播间运营者签订协议，要求其规范直播营销人员招募、培训、管理流程，履行对直播营销内容、商品和服务的真实性、合法性审核义务。
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建立知识产权侵权投诉处理机制
（1）建立针对出售假冒伪劣产品，侵犯他人商标权、著作权、专利权等知识产权行为或不正当竞争行为以及其他侵犯姓名权、肖像权、名誉权等违法行为的处理规则；
（2）完善平台间的争议处理衔接机制，依法为消费者做好信息支持，积极协助消费者维护合法权益;
（3）建立便捷的投诉、举报机制，公开投诉、举报方式等信息，及时处理投诉、举报，比如提供侵权投诉指引，即明确告知受理投诉渠道、证明文件清单及要求（必要时可提供相应模板）、处理流程和反馈期限等；
（4）依据电子商务法第41条、第42条、第43条[1]的规定，根据知识产权权利类型、商品或者服务的特点等，制定平台内通知与不侵权声明机制的具体执行措施。但是，有关措施不能对当事人依法维护权利的行为设置不合理的条件或者障碍。
（5）消费者通过直播间内链接、二维码等方式跳转到其他平台购买商品或者接受服务，发生争议时，相关直播营销平台应当积极协助消费者维护合法权益，提供必要的证据等支持。
（6）对违法违规行为采取阻断直播、关闭账号、列入黑名单、联合惩戒等处置措施。
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遵循知识产权侵权中的"红旗原则"与"避风港原则"，严格执行平台的"通知——删除"义务
对于网络直播营销中经营者侵犯他人知识产权，平台可以主张根据"避风港原则"承担通知——删除（屏蔽）——不侵权声明——恢复的义务。但要注意，根据"红旗原则"，即如果直播内容存在明显侵权的事实，平台不能视而不见，或以不知道侵权作为不承担责任的抗辩理由，如平台是明知或者直接参与的，需要和侵权人一起承担连带责任。因此，对于平台置顶、转发、推荐的内容更加谨慎审查，发现显而易见的侵权内容时，一定要及时主动地采取措施。针对网络平台知识产权侵权的处理流程，相关法律规定和司法解释略有不同，相关对比如下：
相关规定 |
投诉处理流程 |
平台责任 |
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民法典 （2021年1月1日） |
通知（含侵权的初步证据及权利人的真实身份信息）-——转通知（并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施）-——反通知（即不侵权声明，提供初步证据和身份信息）——二次转通知（并告知向有关部门投诉或向法院起诉）——合理期限内未回复——恢复 |
未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分承担连带责任。 知道或应当知道，且未采取必要措施，承担连带责任 |
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电子商务法 （2019年1月1日） |
通知（含侵权的初步证据）——及时采取必要措施，并转通知——反通知（即不侵权声明，提供初步证据）——二次反通知（并告知向有关部门投诉或向法院起诉）——（15 日内未回复）——恢复 |
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最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复 （2020年09月14日） |
二、网络服务提供者、电子商务平台经营者收到知识产权权利人依法发出的通知后，应当及时将权利人的通知转送相关网络用户、平台内经营者，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施； 三、在依法转送的不存在侵权行为的声明到达知识产权权利人后的合理期限内，网络服务提供者、电子商务平台经营者 未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的删除、屏蔽、断开链接等下架措施。因办理公证、认证手续等权利人无法控制的特殊情况导致的延迟，不计入上述期限，但该期限最长不超过20个工作日。 |
未依法采取必要措施，权利人主张网络服务提供者、电子商务平台经营者对损害的扩大部分与网络用户、平台内经营者承担连带责任的，人民法院可以依法予以支持。 |
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最高人民法院《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》 （2020年09月10日） |
三、电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵害知识产权的，应当根据权利的性质、侵权的具体情形和技术条件，以及构成侵权的初步证据、服务类型，及时采取必要措施。采取的必要措施应当遵循合理审慎的原则，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施。平台内经营者多次、故意侵害知识产权的，电子商务平台经营者有权采取终止交易和服务的措施。 十一、电子商务平台经营者存在下列情形之一的，人民法院可以认定其" 应当知道"侵权行为的存在： （一）未履行制定知识产权保护规则、审核平台内经营者 经营资质等法定义务； （二）未审核平台内店铺类型标注为"旗舰店""品牌店"等字样的经营者的权利证明； （三）未采取有效技术手段，过滤和拦截包含"高仿""假货"等字样的侵权商品链接、被投诉成立后再次上架的侵权商品链接； （四）其他未履行合理审查和注意义务的情形。 |
一般而言，对明显的侵权行为平台应采取必要措施，包括但不限于删除、屏蔽链接等，但对于根据权利人提供的初步证据无法确认是否足以认定侵权时，平台应促使双方通过司法渠道进行解决。
结语
电商时代，带货直播模式异常火爆。直播带货在给消费者带来丰富消费体验，头部主播们一次次刷新销量记录的同时，也暴露出了不少问题。与传统电商不同，直播带货融合了"直播"和"带货"两种业态，兼具"电子商务+宣传促销+导购卖货"等特点，涉及商家、主播、网络直播平台等多个主体，法律关系复杂。急需由在电子商务、网络知识产权保护、互联网娱乐、信息网络安全、互联网广告等专业领域有着全面、深入的法律研究和丰富的法律服务经验的律师团队，结合直播带货行业特点，把握好合规的尺度。从具体事务方面，在直播电商领域，除了前文所述的知识产权保护机制中有关的平台用户协议、入驻主体服务协议与规则、直播营销行为规范等的草拟和审核，同时可能有必要为直播带货各参与主体进行相关的合规培训、协议和规范的草拟和审核等。
Footnotes
1. 618大促：淘宝直播1.5小时带货20亿，新锐国货品牌表现抢眼https://36kr.com/p/1273271500975239
2.
海淀法院宣判全国首例认定直播带货场景下的直播平台为电商平台的商标权案http://bjhdfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2021/06/id/6080078.shtml
3. 《电子商务法》第四十一条 电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。
第四十二条 知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。
电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。
第四十三条 平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。
电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。
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