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1. 案情简介
被告Grand State Investments Limited（以下简称“乐嘟嘟开曼”或“公司”）是一家于2008年4月2日在开曼公司群岛注册成立的豁免有限公司，其主要营业场所在中国北京市朝阳区，乐嘟嘟开曼全资持有一家BVI公司Precious Winwin International Limited（“乐嘟嘟BVI”），乐嘟嘟BVI全资持有一家香港公司Dawn Power Group Limited,（“乐嘟嘟香港”），乐嘟嘟香港全资持有一家注册于北京市朝阳区的乐嘟嘟(北京)科技发展有限公司（“乐嘟嘟北京”），乐嘟嘟北京通过协议控制的方式持有中国内地若干幼儿园。原告是D.E. Shaw Composite Investments Asia 10 (Cayman) Limited，根据名字判断和笔者初步检索应该是知名的对冲基金德邵基金（“德邵基金”）。
2013年2月7日，德邵基金与乐嘟嘟开曼签署C轮优先股认购协议（“股份购买协议”），约定德邵基金以2000万美元的对价认购乐嘟嘟开曼3,043,769股C轮优先股，2014年德邵基金再次认购了608,754股C轮优先股，本次认购完成后，德邵基金合计持有乐嘟嘟开曼3,652,523股C轮优先股。
2013年3月4日，德邵基金支付了认购价款，并同时与乐嘟嘟开曼其他股东签署了股东协议（“股东协议”），股东协议第12.3条“C轮投资人的回购权”规定，一旦出现回购事项，德邵基金有权利向公司发送回购通知，要求公司回购德邵基金持有的全部或部分公司股份。股东协议第12.3条的约定与乐嘟嘟开曼公司章程第163条的规定完全一致。根据股东协议第12.3条的约定，C轮优先股的回购时间为以下日期孰早日：（1）2015年9月1日，如果公司没有公开上市；（2）B轮投资人发出回购通知的日期；（3）公司2012年审计报告出具日，如果2012年审计报告显示的公司的净收入、EBITDA、股东权益、现金实质上低于2012年管理账目显示的相应数据，并且差额足以影响C轮投资人是否决定购买公司的C轮优先股。一旦德邵基金发出回购通知，公司应立即以可用合法资金支付回购价款，在回购价款支付完毕之前，德邵基金仍是C轮优先股的所有人。
2020年9月30日，德邵基金向公司发出回购通知，理由是公司未在2015年9月30日前上市，德邵基金主张的回购价款总计71,098,887美元，支付期限为2020年12月30日。
2020年12月9日，德邵基金委托律师向公司发送律师函（Demand Letter）和法定索债函(Statutory Demand)，
2020年12月29日，公司委托律师向德邵基金发函，对德邵基金索债函中所述的债务是否已经到期和应该支付提出异议，并且希望德邵基金向公司作出如下承诺：（1）不会基于回购债务提出公司清盘的申请；（2）除非提前10天通知公司，否则不会提出清盘申请。
2021年1月12日，德邵基金向开曼大法院申请公司清盘和任命清盘人。
2. 德邵基金的主张
德邵基金要求法院立即任命临时清盘人并使公司进入清盘程序，其理由可以归纳为：公司未能对C轮投资款进行会计核算，且未按照股东协议的规定和投资人的要求对公司进行审计；公司创始人樊春存在虚假陈述；公司已经满足《开曼公司法》规定的公司清盘条件，即公司未清偿的债务达到100开曼元xx；公司对回购提出异议，意在阻止公司清盘，是不诚信和不真实的。
3. 公司的主张
德邵基金的申请应该被驳回或暂停审理，理由可以归纳为：根据股东协议的约定，回购不是自动的，而是有条件的；公司无法履行回购义务，是因为公司没有”合法可用资金”，而根据股东协议的约定，只有公司有合法可用的资金时，公司才有支付义务；根据股东协议的约定，任何争议应适用香港法律，并在香港国际仲裁中心进行仲裁；德邵基金的清盘申请构成程序滥用，争议的债务应由双方已经同意的仲裁程序审理后方可确定。
4. 争议焦点
（一）公司是否构成开曼公司法第93条规定的，无法履行债务（unable to pay its debts）
（二）什么是公司的“合法可用资金”
（三）公司是否有权从境内的协议控制实体调取资金。
5. 开曼大法院的判决和理由
（一）法院的判决
（1）驳回德邵基金关于公司清盘的请求；
（2）关于债务的争议，受限于香港国际仲裁中心的仲裁程序，该项请求暂停审理；
（3）驳回德邵基金任命临时清盘人的请求。
（二）理由
法院认为，如果涉及清盘申请的债务存在善意且实质性的争议，并且争议有充分的理由，法院的惯常做法是驳回清盘申请。法院引用了两个案例，Parmalat Capital Finance Limited v Food Holdings Limited et al [2008 CILR 202]，Camulos Partners Offshore Limited v Kathrein and Company [2010 (1) CILR 303]，即申请人不应滥用清盘程序，不应使用清盘程序为来威胁公司履行存在争议的债务，如果清盘申请涉及的债务存在善意且实质的争议（bona fide disputes based on substantial grounds），那么申请人应该首先证明债务的确实存在。
（1）本案中，股东协议规定，如果公司合法可用的资金不足以支付C轮投资人的回购款项，那么可用资金将按照相对比例分配至全部C轮优先股，不足部分将在公司有”合法可用资金”时支付。股东协议中未定义什么是”合法可用资金”，因此，根据惯常理解，”合法可用资金”要么是公司所有的资金，要么是公司可以通过行使合法权利获得的资金。根据股东协议的约定，
公司并不需要立即履行回购价款支付义务，因为其取决于公司是否有足够的可用资金。因此，
德邵基金是附条件的债权人，在公司无足够的”合法可用资金”时，公司和德邵基金之间的债权债务并不存在。
（2）德邵基金的投资额为2000万美元，但回购金额超过7100万美元，因此，双方未约定固定的回购期限，而是将回购期限约定为公司有足够的可用资金时，其实质上为一项关于宽限期的商业安排，因为投资人的回报率高达18%。
（3）根据股东协议的约定，公司仅应暂停其资本支出以支付回购款项，但是公司无义务暂停支付其日常业务开展所必要的开支。
（4）根据股东协议的约定，公司有义务促使其他集团公司向公司分配资金以履行回购义务，该等资金也仅限于公司可以合法地从其他集团公司取回的除日程开支之外的资金。
（5）根据路嘟嘟北京对于中国境内其他实体的协议控制，公司无法要求这些实体向公司支付资金，并且这些被协议控制的实体向公司分配利润可能是违法的。
（6）公司提供的资产负债表显示，这些实体无法足额的资金支付回购款项。
（7）公司提出了善意且实质的异议，因为公司与德邵基金存在有效的仲裁协议，并且仲裁已经启动。
（8）德邵基金主张公司存在未按照股东协议和公司章程的约定履行义务，以及公司创始人樊春存在管理不善和不当行为，但德邵基金未提供有力的证据证明。
（上篇完）
本文章下篇中，笔者将向读者分享从该案中获得的几点启发，具体关于“合法可用资金”（“legally available funds”）、关于回购期限、关于回购债权的顺位等等。
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