摘要：在股权、不动产或者基础设施的投资项目中，出于不同的商业考虑，初始阶段，投资人和合作方对项目公司共同持股，双方作为股东在项目公司股东会、董事会等内部决策机构层面享有对等表决权，共同管理运营项目公司及项目。项目正常运转时，通常合作方作为实质的“融资人”和操盘方，对项目具有较强的掌控力，但合作方违约或者标的项目出现风险事件时，投资人通常希望调整项目公司层面股东会、董事会表决机制和控制权方案，以增强对项目公司的决策控制。
但上述机制在实际执行中是否都能够顺利落地，值得探讨。本文将结合法律法规、司法实践、业务实践等方面就常见的几种控制权变更方案及实现方式予以简要阐述。本文分为上下篇，此为上篇。
一、控制权变更的方案选择
控制权变更作为项目发生风险时可采取的风控手段，通常包含董事会变更为执行董事、撤换合作方委派董监高、一致行动、表决权限制、表决权委托等不同方式。
同样是为了获得项目公司的控制权，“变更为执行董事”实质为公司治理结构的变更，“撤换董监高”实质为董监高组成人员的更替，“表决权限制”实质为权利的丧失，“表决权委托”实质为权利的转移，“一致行动”实质为表决权自由意志的限制。整体而言，前述措施对公司和股东的影响越来越轻，在公司法方面寻求依据的必要性越来越小；反之，越是在前的措施，对公司的实际控制能力越强，越难以仅通过协议约定的方式落地执行。
方案一：董事会变更为执行董事，或者撤换董监高
董事会变更为执行董事是指，为了彻底排除项目公司其他股东、委派人员对决策事项的影响，将项目公司的董事会改组为一人董事，董事由投资人委派。
撤换董监高是指，为了彻底排除项目公司其他股东、委派人员对决策事项的影响，将项目公司原合作方委派董事、高管解聘，项目公司全部董事、监事、高管全部由投资人委派。其特点在于公司的治理架构不变，但是人员应当经过法定程序选聘和辞任。
为确保风险可控，投资项目通常会设置多个风险触发条件（包括但不限于违约、突破财务阈值、交叉违约），这些条件往往涉及投资人与标的项目的商业秘密，而章程作为公司备案文件，具有一定外部性，并且实操中部分市场监督管理局要求使用自己的章程模板，因此实践中较少遇到将全部风险触发条件规定在公司章程中，并规定相应的董监高重组或者变更后果的案例。公司章程中通常不会记载董事、监事、高管的具体人选，而是经过一系列法定程序选举确认。
根据《公司法》（2023年修订，下同）规定，有限责任公司股东会的职权范围包含选举和更换董事、监事，董事会的职权范围包含决定聘任或者解聘公司经理，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。
因此，即使事先在章程或者交易文件中约定相关安排，仍需要由项目公司召集股东会、董事会会议，经有权机关审议通过，再行聘任或者解聘董事、监事、高管，并不能达到触发即可执行约定的效果。
此外，根据相关案例可以看出，在不涉及外部争议的情况下，人民法院可能会认为董事、监事变更不以登记机关的登记为生效要件，在由公司章程规定的有权决议机构审议后即可实现董事变更的效果。例如，在山风（巴巴多斯）有限公司ＭｏｕｎｔａｉｎＢｒｅｅｚｅ与北京中天宏业房地产咨询有限责任公司股东知情权纠纷案判决书（案号：（2014）民申字第2136号）中，最高人民法院认为董事变更在公司内部不以公司登记机关的登记为生效要件，二审法院认为根据山风公司章程及内部有效决议认定董事变更的效力，并无不当。
由上，如果拟将董事会变更为执行董事，或者撤换董监高，即使在章程或者相关交易文件中约定风险触发条件，也不能达到触发即可执行的效果，需要经过公司有权机关审议通过。
方案二：表决权限制
表决权限制是指，特定情形触发时,通过协议约定的方式限制合作方行使表决权或者使得合作方丧失表决权。从实操层面而言，限制股东行使表决权的约定如果有效，则需要合作方配合的事项较少，便于操作。
但《公司法》第四条第二款规定：“公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”股东参与重大决策权和选择管理者的权利属于公司法赋予股东的固有权利，表决权是其中的重要内容，因此实际执行中存在不被人民法院支持的可能。
例如，在李勤、成都市路桥工程股份有限公司公司决议效力确认纠纷、公司决议撤销纠纷案 1中，四川省成都市中级人民法院认为：“股东权利非依据法律规定或股东自行放弃，不得以章程或股东大会决议予以剥夺或限制。成都路桥公司2016年3月11日股东大会决议修改章程第三十七条的内容，其中增加的第五项内容，将投资者增持公司股份过程中违反信息披露义务的行为视为永久性‘放弃表决权'，并规定‘公司董事会有权拒绝其行使除领取股利以外的其他股东权利'，该内容违反法律规定，依据《公司法》第二十二条第一款关于‘公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效'的规定，应为无效。”
虽然根据《上市公司收购管理办法》第七十五条规定，信息披露义务人存在信息披露违法行为，由证券监管机构责令改正，在改正前，相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。但上述案例中法院未予认可永久性放弃表决权的安排，认为监管违规行为改正后即应该享有表决权。
也有部分法院持支持态度，但多数为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十六条规定，因股东存在出资瑕疵或者抽逃出资而支持限制股东表决权的情形。
由上，针对表决权限制的情形，司法实践中，人民法院支持限制股东行使表决权的案例，多数源自股东未履行出资义务时表决权的限制，除此之外，在发生争议的情况下，限制股东表决权行使的约定能否得到人民法院的支持，存在不确定性。
方案三：表决权委托
表决权委托是指，触发特定情形时，合作方委托投资人行使表决权。司法实践中，人民法院通常支持该等委托的效力，但表决权委托亦存在以下法律风险：
- 委托方撤销委托的法律风险
《民法典》第九百三十三条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给造成对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”
司法实践中对于表决权委托是否可以撤销人民法院存在不同观点：
支持表决权委托可撤销的案例包括：在创慧投资管理有限公司、广东智能云制造有限公司等公司决议纠纷案 2中，尽管当事人在《出资协议》中约定将股东表决权不可撤销地委托给创慧公司行使，但是广东省江门市中级人民法院认为由于发生了签订合同时无法预见的重大变化和导致合同目的不能实现的情形，且该表决权委托约定性质上属委托合同关系，在委托方与受托方信任基础动摇或丧失信任的情形下，双方所作出的不可撤销委托的约定显然不具有强制力，因此对委托不可撤销的主张不予采纳。
支持表决权委托不可撤销的案例包括：在港汇控股集团有限公司、张威等委托合同纠纷案 3中，江西省鹰潭市中级人民法院认为：“委托方无权解除《表决权委托协议书》的主要原因包含《表决权委托协议书》约定了委托时间，委托时间自协议签订之日起至公司名下开发的项目结束之日；《表决权委托协议书》系双务合同，双方当事人互相承担责任、履行义务。受托方已经履行了协议书约定的融资义务，委托方不能单方面要求解除《表决权委托协议书》。”
胡松谋与刘剑合同纠纷案 4同样也约定了表决权委托的期限，个旧市人民法院认为：“被告在五年间与原告签订三份协议并出具《委托书》，说明其对约定内容有明确、清楚的认知，三份协议中‘本协议在刘剑作为公司股东期间持续有效'‘非经双方协商一致任何一方不得单方变更或解除本协议'的约定和《委托书》中‘委托期限至刘剑不持有股份之日止'的承诺，正是为了防止单方行使任意解除权给履行合同带来的风险，体现了合同当事人的意思自治原则，不损害国家、集体或第三人的利益，不违反法律规定，在双方对合同解除条件进行特别约定时，即已表明用约定排除了对《中华人民共和国合同法》第四百一十条的适用。”
根据上述支持表决权委托不可撤销的司法案例，笔者认为，为了降低委托方撤销委托的法律风险，可以考虑在交易文件中明确约定表决权委托不可撤销，并明确表决权委托的时间或解除委托的条件。
2.合作方违约情况下难以追究违约责任的法律风险
在广东顺控城投置业有限公司与陈礼豪、佛山市中基投资有限公司、广州博辉投资有限公司合同纠纷案 5中，中基公司以单方行为终止了涉案《表决权委托协议》的履行，违反了涉案《表决权委托协议》的相关约定，广东省佛山市中级人民法院认为中基公司的行为违反协议约定，但并未支持受托方要求委托方中基公司按照协议约定支付2亿元违约金的请求。原因为：一是，中基公司的违约行为并不完全符合《表决权委托协议》约定的违约情形（受托方在行使涉案协议项下权利过程中，因中基公司的违约行为导致其公司无法有效行使相关权利，而受托方尚未行权）；二是，没有证据证明受托方因中基行为的违约行为已产生相关损失；三是，协议条款多体现为对受托方权利的保障，而对其义务的约定则相对不足。
根据上述案例中人民法院的观点，笔者认为，实务中可以考虑采取相关措施保障对违约条款的落实。一是，为了便于执行，针对合作方的违约行为设置违约金条款而非笼统的损失赔偿条款为宜。二是，对于违约金的支付，尽量不设置附加前提条件。三是，在交易文件中适当约定受托方可行的义务事项，以达到协议双方权利义务相对对等的程度。
由上，司法实践中，人民法院通常支持 表决权委托的效力，但一方面， 对于表决权委托是否可以撤销，人民法院存在不同观点，为了降低委托方撤销委托的法律风险，可以考虑在交易文件中明确约定表决权委托不可撤销，并明确表决权委托的时间或解除委托的条件。另一方面，可能存在合作方违约情况下难以追究违约责任的法律风险。实务中可以考虑通过设置违约金条款而非笼统的损失赔偿条款、对于违约金支付不设置附加前提条件、在交易文件中适当约定受托方可行的对等义务事项，以保障对违约条款的落实。
Footnotes
1 案号为：（2017）川01民终14529号。
2 案号为：（2021）粤07民终7007号。
3 案号为：（2021）赣06民终375号。
4 案号为：（2020）云2501民初1514号。
5 案号为：（2019）粤06民初139号。
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