委托建设管理合同为无名合同,我国《合同法》并未就该类型合同作出明确规定。在实践中,存在大量项目委托建设管理需求,委托方享有土地使用权和建设资金,但苦于缺乏管理能力和专业人员,亟需聘请专业的管理公司对项目进行全过程管理,以确保项目的安全、可控和顺利完工,受托方具有丰富的项目管理经验和专业的技术人员,能够提供专业的管理工作,完成项目的质量、进度、造价等控制目标。

  在笔者团队服务的数个商业银行办公楼及数据中心等项目中,委托建设管理合同被广泛运用,对于建设项目的顺利推进起到了非常关键的作用。综合几个项目的建设管理经验及特点,将委托建设管理合同的法律要点分析总结如下:

  合同主体及 项目主体


  委托建设合同的签约主体一般包括两方,即委托方和受托方。但在建设管理过程中,参建单位主体数量众多,所需签署的合同纷繁复杂。因此,在实践中,关于项目建设过程中的手续办理及合同签约主体是一个比较容易引起疑惑的问题,在对其他参建单位进行招标并签约时,以委托方的名义还是受托方的名义?特别是在项目招标、发包时,有人可能会误以为既然是全过程管理,全部工作均应当以受托人的名义进行,即适用了隐名代理的规则。

  但是,需注意的是,建设工程委托管理项目与普通民事代理不同,从土地使用权取得、立项、建设施工直至获得权属证明,均需按照法律规定办理相关手续,各项证照资料中的建设主体应当保持一致,方能顺利取得不动产登记。如果适用隐名代理,由受托方以其自身名义进行相关活动和签署相关文件,将无法实现代理后果归属于委托方的目的,涉及的相关手续、备案、审批等手续也将无法办理。

  因此,建设工程委托管理项下,项目所涉及的全部手续文件包括土地使用权、立项文件、建设手续等,均需以委托方的名义进行;关于建设过程中所涉及合同的签约主体,除分包合同外,基本上均需以委托方的名义进行招标和签署,以确保项目手续、证照的一致性,确保项目权利归属于委托方。

  委托项目概况


  委托建设管理合同首先应将委托管理的项目概况进行描述,以便于确定具体的管理项目,包括项目名称、建设地点、建设规模、工程概算、建设工期等。这一部分内容也是约定管理目标和对受托方工作完成情况进行考核的依据。

  该部分内容涉及较多专业数据,需要由专业技术人员予以确定,并且应尽可能确保数据的准确性。

  委托内容及工作界面划分


  如前文所述,建设工程项目参与主体众多,所涉事项繁杂,委托方希望将全部事项一并委托受托方进行管理,同时要保留自己的决定权,并尽可能降低管理成本;而受托方在管理过程中,则希望尽可能减少管理事项,并且有可能会在委托方提出的某一项要求时,认为不属于其管理范围而要求增加费用。

  因此,委托建设管理合同中关于委托事项及工作界面划分,是非常关键的内容,需要尽可能予以细化,并且需要在各专业技术人员的协助下,共同进行确定。

  具体而言,如果合同中仅表述为"全过程管理",也并未列明管理报酬明细,双方对于管理范围出现争议的可能性会比较大,特别是大型、复杂的基建项目。其后果,不仅会造成管理酬金成本的增加,还会因双方的分歧对工程进度、质量、造价等造成影响。为避免发生该等情形,建议在合同中对具体的工作阶段和工作内容作出详细和明确的约定,特别是需明确受托方是否需负责全部招投标、 预决算、办理各项开竣工手续、设计及施工管理、室外园林绿化、安防物防系统、精装修直至项目竣工验收、档案整理等。

  此外,针对建设工程项目具有周期长、情况复杂多变的特点,委托方的建设需求也可能处于不断的调整过程中,需对双方的工作界面划分作出进一步明确约定,特别是需明确列明委托方的决定权、监督权、所有权,以及受托方关于变更、停工、增加成本等涉及到工程质量、工期、造价等方面的权限,明确约定相关事项均需事先取得委托方的书面同意方可实施,隐蔽工程验收需提前通知委托方到场参加。除与工作进度、质量、造价相关的重要事项外,各项工作报告、档案资料的归集及移交等义务极易被忽视,但实际上建设完成后这些看似"无足轻重"的事项,却往往成为竣工手续办理、双方结算移交的障碍,并且有可能持续数年而难以解决。

  设目标


  建设目标为考核受托人是否依约完成受托工作的重要标准,需要在合同中作出明确的约定。其中,至少应当包括工程质量标准、交付标准、交付时间、造价控制目标等。

  关于工程质量标准,除按照一般标准约定为"合格"外,如果存在更高的质量标准或要求,应当作出明确的约定,例如是否需确保取得鲁班奖或获得LEED认证等,相应的,在违约责任条款则需要考虑,如果因受托方的原因导致未能达到工程质量目标,是否需支付违约金或扣减管理报酬。

  关于交付标准,需注意明确是毛坯交付还是精装修交付,这一点不仅关系到交付的质量,也与进度控制和造价控制、管理报酬具有直接的关联性,在实践中较易出现约定不清的情形。

  关于进度控制,需要注意的是,在建设过程中,双方的沟通、审批、答复等期限,是影响进度的重要因素,也可能是双方责任划分的关键因素,需在合同中对于委托方的审批、答复期限以及受托方提出申请、报告的时间要求,作出尽可能明确的约定。实践中,为避免疑义,一般还会在合同之外另行制作详细的工作流程,双方应严格按照流程发起、完成各项工作。

  关于造价控制,是一项非常重要的管理事项,特别是对于使用国有资金的建设项目,造价控制显得尤为重要,需对控制目标、确保工程质量前提下的节约成本、降低造价的义务等作出明确约定,相应的在违约责任条款中也需要就委托方原因导致的成本增加或者虽然总成本未增加但建设过程中存在可节约成本但未节约情形时受托方的违约责任。如果双方达成一致的,也可在合同中约定对于受托方在合理范围内降低造价节约成本的奖励,以提高受托方的积极性。

  建设项目资金的支付


  在委托建设管理项目中,建设资金由委托方拨付,并由受托方按照工程建设需求提出付款申请,由委托方直接对外支付。为确保资金的安全性,一般需根据项目需求及委托方的内部管理规定,制作建设资金拨付流程,双方需严格按照相关审批和支付流程,开展资金的拨付及支付工作。

  此外,由于建设过程中绝大多数合同的签约主体、付款主体为委托方,基于合同的相对性原则,一旦发生逾期付款情形,承担违约责任的主体为委托方。因此,在委托建设管理合同中,需特别强调受托方应确保按照合同约定的付款期限提前向委托方发起付款申请流程,如果由受托方造成的任何违约及损失、责任等均应由受托方承担。但需要特别注意的是,受托方发起付款申请的时间要求,必须充分考虑到委托方的内部管理及审批、支付流程,为委托方预留充足的时间。

  除上述事项,委托建设管理合同中还需对发票管理事项予以关注,明确约定委托方对发票的具体要求。

 委托管理酬金


  由于建设工程项目进度具有不可控的特点,在各种因素的影响下,非常容易出现变更及延期的情况,无法按照计划工期完工的可能性非常高。因此,委托建设管理合同的管理酬金,除小型工程外,大部分是按照工作时间计算费用的。

  关于酬金的计算,需要特别关注的是,随着工程进度推进,受托方的工作量和投入人员等,会出现一个递减的趋势,如果委托建设管理合同续签时,管理酬金的计算,需提示测算成本的人员予以注意,是否需对管理酬金的单价进行调整。

  关于酬金的支付,在实践中受托方比较倾向于按月或者按季度支付。但该种支付方式对于委托方存在成本不可控的风险,并且属于支付"期限"而非支付"条件",与受托方的工作完成情况脱钩。因此,需综合考虑双方的需求,按照建设进度支付约定比例酬金的方式比较适宜。

  结语


  以上为委托建设管理合同中所涉及主要法律问题的分析。由于建设工程项目的专业性、复杂性及多变性,本文仅就其中部分关键事项进行了概括,并未涵盖全部内容,在实际工作中所拟定的合同文本,需就所涉及全部事项及相关细节作出尽可能详细的约定。

  一份专业的合同,离不开各专业的通力合作,在合同制定过程中,需要前期、建设施工、造价、招投标等专业技术人员确定相关技术指标及要求。

  一份完美的合同,是律师心血的凝结。合同作为法律文件,不能将相关技术人员提供的数据简单堆砌,而是需要律师统筹规划,将这些技术语言转化为法律语言,将各专业之间零散、无关联的数据整合为具有高度逻辑性、关联性、协调配合性的合同条款。在这一过程中,律师是合同搭建的"工程师"。

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