Тайны переписки

При ведении доарбитражной переписки следует учитывать не только предмет спора, но и юрисдикцию, в которой будет рассматриваться дело.

В арбитражной практике довольно часто стороны обращаются к внешним ю р и с т а м , т о л ь к о когда общение между ними переходит или уже перешло в стадию арбитражного разбирательства.

К этому моменту стороны успевают сделать заявления, в том числе и в письменной форме, в отношении сути спора, а иногда и своей правой позиции, и, что также немаловажно, в отношении возможного мирного урегулирования спора.

Соответственно, привлеченным внешним юристам приходится иметь дело уже с ситуацией, когда стратегию защиты интересов клиента они вынуждены строить с учетом сделанных им заявлений.

При этом важно и то, что чаще всего воспрепятствовать появлению такой переписки в арбитраже со ссылкой на профессиональную или иную привилегию, как правило, довольно сложно. Чаще всего потому, что соответствующая переписка не была должным образом помечена/обозначена как подпадающая под такую привилегию либо же в силу специфики правового регулирования вопроса таких привилегий по месту арбитража, о которых клиент попросту не знал.

Пропало — пиши

Помимо описанных выше формальных нюансов, по сути такие заявления чаще всего написаны исходя из правовых реалий юрисдикции, в которых соответствующая сторона находится, в нашем случае Украина, несмотря на то, что применимое к контракту право может быть и не украинским. В этом аспекте наиболее проблемные ситуации возникают, когда применимое к контракту право принадлежит к другой системе права либо же существенно отличается в определенном аспекте от права украинского. В практике автора такие случаи имели место, например, когда к контракту применялось английское и китайское право. В подобных ситуациях доарбитражная переписка становится фактически решающей для исхода дела, что еще раз подтверждает не только ее значение, но и тезис о том, что все нужно делать вовремя. В противном случае даже самые лучшие юристы будут не в силах «спасти» дело просто потому, что, будучи привлеченными слишком поздно, они уже не смогут что-либо изменить и повернуть время вспять, даже тогда, когда их клиент контракт не нарушал.

Например, что чаще всего делает украинская сторона, когда в договоре купли- продажи вторая сторона не исполняет своих обязательств поставить товар или заплатить за него в срок, установленный в контракте? Она пишет письма, требует исполнения контракта и надеется на мирное урегулирование ситуации без обращения в арбитраж или суд. И если к контракту применимо украинское право — это нормально. Но если к нему применимо, скажем, английское право, ситуация совершенно иная. По английскому праву в зависимости от нюансов конкретного дела подобные действия пострадавшей стороны могут быть квалифицированы, например, как отказ от

прекращения контракта со ссылкой на его существенное нарушение, отказ от права требовать исполнения в установленный в контракте срок, или подтверждение того, что контракт все еще действует и открыт для исполнения.

А все потому, что английское право дает пострадавшей стороне другие правовые инструменты защиты и устанавливает совершенно иные последствия ее действий, совершенных после нарушения.

Так, в одном из дел, в котором автор представлял интересы ответчика-продавца, покупатель по прошествии установленных контрактом сроков поставки написал продавцу два небольших письма. В первом он поинтересовался его намерениями в отношении исполнения контракта. Во втором, со ссылкой на изменение правового регулирования, имеющего непосредственное отношение к исполнению контракта, — предлагал продавцу совершить необходимые по новому регулированию действия для осуществления поставки. Товар так и не был поставлен, но покупатель дело проиграл. Состав арбитража постановил, что этими письмами покупатель подтвердил, что контракт все еще открыт для исполнения. И, соответственно, требования продавца, построенные на том, что пропуск установленного срока поставки являлся существенным нарушением контракта со стороны продавца, предоставлявшим покупателю право прекратить контракт и требовать возмещения убытков, составом арбитража были отклонены. Более того, сделанное после указанных покупателем писем заявление о прекращении контракта в связи с нарушением его продавцом арбитры квалифицировали как нарушение контракта самим покупателем, поскольку, подтвердив действие контракта и возможность его исполнения, покупатель был уже не в праве его прекращать со ссылкой на несоблюдение изначально установленных сроков поставки. Это описание является, конечно, очень схематичным и упрощенным, но оно наглядно показывает, какое значение может иметь буквально каждое сказанное стороной слово.

Предусмотреть нюансы

Иногда складывается и другая ситуация, когда определенные знания, например, того же английского права при их применении в отношении контрактов, к английскому праву отношения не имеющих, могут навредить ситуации.

Так, в одном деле из практики автора контракт регулировался китайским правом и предусматривал место арбитража в Китае. Стороны неоднократно обсуждали мирное урегулирование спора, в том числе и в письменной форме. В одном из таких писем нарушившая сторона предложила другой стороне уплату отступных в рассрочку, что, однако, не было принято последней. При этом нарушившая сторона, имевшая опыт разрешения споров по английскому праву, полагала, что все эти заявления будут защищены особой привилегией, запрещающей их использование в арбитраже.

Нюанс этой ситуации состоит в том, что, в отличие английского права, в китайском подобных привилегий нет в принципе, и все сделанные стороной заявления могут быть свободно использованы противоположной стороной как доказательство в арбитраже.

Суммируя вышесказанное, хотелось бы предостеречь стороны от необдуманных или неосторожных действий в случае появления малейших признаков спора, так как цена ошибки может быть слишком высокой.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.