Günümüzde birçok Türk şirketi altyapı, liman işletmeciliği, enerji, inşaat vb. alanlarda projeler yürütmektedir. Bu projeler kapsamında yabancı vatandaşlar çalışmaktadır aynı zamanda şirketler, Türk çalışanları da yurtdışına götürmektedirler. Bu makalede Türkiye'den yurtdışına istihdam edilmek üzere götürülen Türk işçilerin istihdam usulleri, yurtdışı iş sözleşmelerine uygulanacak hukuk ve yurtdışı işçi alacakları incelenecektir.

İkili İşgücü Anlaşmaları          

İşçilerin; anlaşmanın diğer tarafı olan devletteki güvenlikleri, yaşam ve çalışma şartları, ülkelerine geri dönüşleri vs. gibi konularda hüküm ve koşulları düzenleyen, iki devlet arasında işgücü aktarımına olanak sağlayan uluslararası anlaşmalardır.

Yurtdışında İstihdam Usulleri

İkili işgücü anlaşmalarındaki düzenlemelere ilave olarak Yurtdışı İstihdam Yönetmeliği madde 4'e göre Türkiye'den işçi götürüp yabancı bir ülkede çalıştırmak isteyen şirketlerin işçi teminine aracılık etmek için İŞKUR ve İŞKUR tarafından işçi bulmaya aracılık izni verilen özel istihdam büroları yetkilidir. İşverenler, Yurtdışı İstihdam Yönetmeliğinin 5. maddesinde belirtilen belgelerle birlikte yurtdışı hizmet akdini İŞKUR' a onaylatarak işçileri çalışma amaçlı yurtdışına götürebilirler. Uygulamada işçiler ve işverenler arasında İŞKUR tarafından akdedilen yurtdışı istihdama ilişkin form sözleşmeler düzenlenir.

Yurtdışı İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk

İşçi yurtdışında istihdam edileceği için yurtdışı hizmet sözleşmelerine genelde işin görüleceği ülkenin hukuku uygulanır. Ancak taraflar sözleşmeye yabancı hukukun uygulanmasını kararlaştırmış olsalar dahi sözleşmeye dair bir uyuşmazlığın Türk mahkemelerine taşınması ve mahkemelerin de bu davaya bakmaya yetkili olması halinde, işçinin yurtdışında çalışması sebebiyle yabancılık unsuru oluştuğundan MÖHUK uygulanır. MÖHUK m. 27 uyarınca sözleşme, tarafların seçtiği hukuka tabidir ancak işçinin mutad iş yeri hukukunun emredici hükümlerinin getirdiği asgari koruma saklı kalmalıdır. Taraflar uygulanacak hukuku seçmemiş ise sözleşmeye mutad işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir yerde yapması durumunda bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. İşçi işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmıyor ve devamlı olarak birden fazla ülkede çalışıyorsa bu durumda iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülkenin hukukuna tabi olur. Esas işyeri, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Fakat halin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukuk olması durumunda o hukuk uygulanabilir. MÖHUK m. 27 uyarınca taraflar iş sözleşmesine uygulanacak hukuku seçmekte özgürdür ancak taraflarca seçilen hukuk işçiye daha az koruma sağlıyorsa mutad iş yeri hukuku uygulanır. İşin esas kısmı ve ağırlıklı olarak yapıldığı yer "mutad işyeri" olarak kabul edilir. Seçilen hukuk mutad iş yeri hukukuna göre daha fazla koruma sağlıyorsa tüm hükümleriyle uygulanır. İşçinin menfaatine olan hukuk, uyuşmazlığa uygulanması söz konusu kanun hükümlerinin ayrı ayrı değerlendirilmesiyle belirlenir.

Kamu Düzeni ve Doğrudan Uygulanan Kurallar

MÖHUK m.5'e göre kamu düzeni müdahalesinin söz konusu olması için yabancı hukukun olaya uygulanması sonucunda verilecek kararın Türk hukuku prensiplerine açıkça aykırı olması gerekir. Maddede de "yetkili yabancı hukukun belli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde bu hüküm uygulanmaz, gerekli görülen yerlerde ise Türk hukuku uygulanır." şeklinde belirtilmiştir.

MÖHUK m.6'ya göre de "yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hallerde o kural uygulanır." Doğrudan uygulanan kurallar kamu menfaatinin korunmasını amaçlar. Buna dayanarak nitelikleri gereği iş sözleşmesi hükümlerinin yabancı hukuka tabi olduğu durumlarda dahi yabancı hukuk hükmü uygulanmaz, Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallar niteliği taşıyan hükmü uygulanır.

*Organik Bağ

Yurt dışında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşları, bu işyerinde çalışmak üzere genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile Türkiye'den Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürmektedirler. Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirketin işçisi olarak çalıştırılmaktadır. Kamu düzenini de dikkate alırsak, işçinin yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi ya da şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı ispatlandığında Türk İş Hukuku uygulanır ve organik bağ içinde olan Türkiye'de kişi veya kişiler de işçinin işvereni kabul edilerek işçinin yurtdışı işçilik hak ve alacaklarından sorumlu tutulur.

Fesih

Sözleşmenin tarafı olan işçi ya da işverenin tek taraflı bir irade beyanı (fesih bildirimi) ile sözleşmenin sona erdirilmesidir. Söz konusu bu irade beyanı, bozucu yenilik doğurucu bir hak olup, iş sözleşmesini geleceğe etkili olarak sonlandıran bir hukuki tasarruf işlemidir. Kural olarak fesih bildirimi herhangi bir şekle tabi değildir, yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir. Eylemli olarak da fesih mümkündür, dolayısıyla sözleşmeyi fesheden tarafın feshetme iradesini açıkça belirtmiş olması gerekir. Buradan anlaşılacağı üzere fesih bildirimi hakkı iki tarafa da tanınmıştır. Süreli fesih ve haklı nedenle derhal fesih hem işçi hem de işverene, geçerli nedenle fesih ise sadece işverene tanınmıştır.

İş akdi işçi tarafından haklı nedenle feshedilmişse, işçinin iş sözleşmesini kıdem ve ihbar tazminatı kazanamayacak şekilde feshettiğini ispat yükü işverene aittir.

Ayrıca şunu da eklemek gerekir ki uzun süreli kıdemi olan bir işçinin yasal haklarından vazgeçerek istifa etmesi, hayatın olağan akışına uygun bir durum değildir. İstifa dilekçesinin iş ilişkisi devam ederken boş bir şekilde alınması işçinin istifa iradesini geçersiz kılar. Bayram, genel tatiller ve hafta tatillerinde çalıştırılmış ama ek ücret verilmemiş olması durumunda işçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı bulunur ve işçi kıdem tazminatı hak eder. Bunun için iddia ettiği ücretin işverence ödenmediğinin işçi tarafından ispatı gerekir. Fiili hizmet süresinin ispatı da işçi tarafından yapılır.

İŞÇİNİN ALACAK KALEMLERİ

  1. Maaş ve Ücret

    İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilip ödenmemesi durumunda, işçi iş akdini haklı nedenle feshetme imkanına sahip olur. Ücret, geniş anlamda ücret olarak fazla mesai, genel tatil gibi alacakları da kapsar. Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödeme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanmış olması gerekir. İşçinin çalışma gün ve süresi ile bu çalışmalar karşılığı işçinin ücretlerinin ödenmiş olduğu ancak yazılı belgelerle ispatlanabilir. Yargıtay içtihatlarında yurt dışında çalışan işçilerin ücretlerinin yurt içinde aynı işi yapan işçilere oranla daha yüksek olabileceği vurgulanmıştır.

  2. Fazla Mesai

              Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, fazla mesai ücretinin ödendiğini ispat yükü işverene aittir. İşçinin imzasını taşıyan bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmelidir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

  3. Hafta Tatili

    Hafta tatilinde çalıştığını ispat yükü işçiye, çalışma yapılmış ise ücretinin ödendiğinin ispat yükü ise işverene aittir.

  4. Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Alacakları (UBGT)

    Yurtdışında çalışan işçinin, bayram/genel tatil çalışması yurtdışı giriş çıkış kayıtlarına göre belirlenir. Çalıştığını ispat yükü işçiye, ücretinin ödendiğinin ispat yükü ise işverene aittir.

  5. Yıllık İzin

    Yurtdışında çalışan işçinin yıllık izinleri yalnızca yazılı delille ispat edilebilir. Bu yazılı deliller,  yıllık izin defteri veya eşdeğer belgelerdir. İşveren izinlerin kullandırıldığını bu belgelerle ispatlarsa ödenen bedeller hesaplamadan düşürülür. İş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretler, son ücret üzerinden ödenir. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır.

  6. Telafi İzni

    Yurtdışında çalışan işçinin, telafi izinleri yalnızca yazılı delille ispat edilebilir.

  7. Yurtdışı Sefer Primi

    İşçiye ödenen ücret niteliğindedir. Ücretin eki değildir ve tazminata esas ücretin hesaplanmasında doğrudan dikkate alınır. Bu yönüyle de yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye'ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklıdır.

  8. İhbar Tazminatı

    İş sözleşmesini kendisi fesheden taraf ihbar tazminatı isteyemez. Bildirim sürelerine uymadan işten ayrılan işçi veya işçinin işine son veren işveren, bildirim sürelerine ilişkin ücret tutarını karşı tarafa ödemek zorundadır. İhbar tazminatı, zarar koşuluna bağlı tutulmamıştır; bu sebeple iş sözleşmesini bildirim sürelerine uymadan fesheden kimse, karşı taraf bundan herhangi bir zarar görmese dahi ihbar tazminatı ödemekle yükümlüdür. İş akdinin ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunun ispat külfeti işverene aittir.

  9. Kıdem Tazminatı

    İş sözleşmesi kanunda öngörülen koşul ve nedenlerle sona eren işçiye veya onun ölümü halinde mirasçılarına işverence yapılan bir ödemedir. İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için iş sözleşmesinin sona erdiği tarihe göre, işyerinde en az 1 yıllık bir kıdeminin bulunması gerekir. Ayrıca sözleşmenin işverence haklı sebepler haricinde feshedilmesi gerekir. İş akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunun ispat külfeti işverene aittir. Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde İş Kanununun 32'nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabına dahil edilir. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası prim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatlerden olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir.
    **Kıdem ve ihbar tazminatına esas alınacak ücret, "giydirilmiş brüt ücrettir". ** Ancak ayrıca belirtmek gerekir ki, 7. Maddede belirtilen yurtdışı sefer priminden farklı olarak işveren yurtdışında çalışan işçinin barınma ve ulaşımını nakdi şekilde değil de direkt kendisi sağlarsa(Ör: kalacak yer/lojman temini, servis hizmeti vb.) bunlar kıdem tazminatının hesaplanmasında dikkate alınmaz.

SONUÇ

Yurtdışında Türk işçi çalıştırmak isteyen şirketler, bu işçileri istihdam edebilmek için öncelikle söz konusu yabancı ülke ile Türkiye Cumhuriyeti arasında ikili işgücü anlaşması yapılıp yapılmadığını araştırmalı, eğer yapılmışsa bu anlaşmada öngörülen istihdam usulünü yerine getirmelidir. Yurtdışına götürülen her işçinin iş sözleşmesi İŞKUR'a onaylatılmalıdır. Yurtdışı iş sözleşmelerine uygulanacak hukuk çoğunlukla yabancı hukuk seçilse de MÖHUK m.27 uyarınca işçinin mutad işyeri hukukunun sahip olduğu asgari koruma saklı kalmak kaydıyla tarafların seçtikleri hukuka tabidir. Bu doğrultuda geçici ve yurtdışındaki projeler özelinde istihdam edilen Türk işçilerin mutad iş yerleri çalıştıkları yabancı ülkedir. Ayrıca Yargıtay MÖHUK m.5(kamu düzeni) ve m.6(doğrudan uygulanan kurallar) uyarınca işçilerin yabancı hukukun, Türk iş hukukunda sağlanandan daha zayıf bir koruma sağlaması durumunda Türk hukukunun uygulanmasına karar verir.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.