Giriş
Birleşme ve devralma işlemlerinde satıcı ve alıcı olan taraflar işleme özgü olarak pay devir sözleşmesi, varlık devir sözleşmesi gibi hedef şirkete, hisseye, varlığa, işletmeye veya işleme özgü sözleşmeler akdetmektedir. Bu sözleşmelerde taraflar, hedef olarak nitelendirmiş oldukları şirkete, varlığa, işletmeye, işleme ilişkin birtakım beyanlar ve taahhütler vermektedir. Alıcı; hedef şirkete veya varlığa ilişkin sözleşme aşamasına geçmeden önce ilgili şirkette veya varlık üzerinde hukuki, finansal, çevresel ve/veya vergisel ve/veya benzeri konularda incelemeler (due diligence) gerçekleştirir. Alıcı tarafından gerçekleştirilen bu inceleme çerçevesinde hedef şirketin veya şirkette bulunan hissenin veya varlığın alımına karar verilir ve bu kapsamda da bir bedel belirlenir.
Alıcı, gerçekleştirmiş olduğu incelemeler çerçevesinde satıcıdan hedef şirkete, işleme, hisseye veya varlığa ilişkin birtakım beyan ve taahhütler vermesini talep eder, aynı şekilde satıcı da alıcıdan işleme özgü olacak şekilde beyan ve taahhütlerde bulunmasını talep edebilir. Beyan ve tekeffüller, birleşme ve devralma işlemlerini konu eden anlaşmalarda tarafların en çok önem verdiği sözleşme hükümleri arasındadır. Uygulamada, genel olarak, bu beyan ve tekeffüllerin ikiye ayrıldığını söylemek mümkündür: (i) temel beyan ve tekeffüller (fundamental) (ii) operasyonel veya diğer beyan ve tekeffüller (business). Temel beyan ve tekeffüller altında satım işleminin temel unsurlarını oluşturan konular yer almaktadır. Örneğin, bir hisse devir sözleşmesi söz konusu ise hisseler üzerinde herhangi bir takyidatın bulunmadığı, satıcının sözleşmeyi akdetmeye yetkili olması gibi hususlardır. Operasyonel beyan ve tekeffüllerde ise şirketin sözleşmelerine, izin ve ruhsatlarının bulunduğuna ve benzeri konulara ilişkin hususlar yer alır. Beyan ve tekeffüllerdeki bu ayrımın asıl sebebi ise beyan ve tekeffüllere aykırılık olması halinde tarafların sorumluluğunun sınırlarının belirlenmesidir.
Taraflar, beyan ve tekeffüllere aykırılık halinde sorumluluk sınırını satış bedeline oranlı olacak şekilde belirleyebilmektedir, her işlem ve olay özelinde bu oran veya sorumluluğun çerçevesi farklılık gösterebilecektir. Birleşme ve devralma işlemlerinde üzerinde en çok durulan konulardan biri tarafların sorumluluğu ve bu sorumluluğun sınırlarının ne şekilde belirleneceğidir. Zira, sözleşme imzasından sonra alıcı tarafın beyan ve tekeffüllerde bir aykırılık tespit etmesi halinde alıcı için bu aykırılığa ilişkin hangi durumlarda, ne şekilde, ne kadar süre içerisinde ve sorumluluk miktarının ne olacağının önceden belirlenmesi önem arz etmektedir. Hal böyle olunca, alıcı mümkün olduğunca geniş bir kapsamda, yüksek bir limitte ve uzun bir sürede satıcıyı sorumlu tutmak istemekte; satıcı ise bunların tam tersini talep etmektedir.
Uygulamada karşılaşılan bu sorununun önüne geçilebilmesini sağlayan olanaklardan biri de beyan ve tekeffül sigortasıdır. Beyan ve tekeffül sigortası, birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin sözleşmelerde, pay veya varlık devri süreçlerinde taraflardan biri tarafından üstlenilen beyan ve tekeffüllerin ihlal edilmesi halinde doğabilecek maddi zararların karşılanmasını teminen, alternatif bir tazminat yöntemi olarak sigorta teminatı sunmaktadır. Beyan ve tekeffül sigortası, sözleşmede öngörülen tazminat hükümlerine alternatif bir güvence mekanizması sunarak, ilgili tazmin yükümlülüklerinin tahsilinde yaşanabilecek zorlukları bertaraf etmeyi amaçlamaktadır. Bu sigorta türü, sigortalının (satıcı veya alıcı) beyan ve tekeffüllerinin gerçeğe aykırı olması veya ihlali nedeniyle doğabilecek maddi zararların tazmin yükümlülüğünü sigorta şirketine devrederek, sigortalıyı olası mali sorumluluklardan korumayı amaçlamaktadır.
Beyan ve tekeffül sigortası birleşme ve devralma işlemlerinin başarılı bir şekilde kapanış sürecine gitmesini sağlamak için önemli bir finansal güvence sunmaktadır. Böylelikle de uluslararası birleşme ve devralma işlemlerinde daha çok bilinirlik kazanmakta ve yaygınlığı artmaktadır.
Beyan ve Tekeffül Sigortası Türleri Nelerdir
Beyan ve tekeffül sigortalarını alıcı taraf ve satıcı taraf beyan ve tekeffül sigortası olarak ayırmamız mümkündür. Alıcı taraf beyan ve tekeffül sigortasında alıcı, birleşme ve devralma işlemine özgü sözleşmede satıcı tarafından verilen beyan ve tekeffüllere aykırı bir durumu tespit etmesi halinde aralarındaki sözleşmede belirlenen sorumluluk hükümlerine gitmeksizin doğrudan sigorta şirketine başvurarak zararının sigorta şirketi tarafından karşılanmasını talep edebilir. Böyle bir durumun varlığı halinde de sigorta şirketi zarara ilişkin gerekli incelemeleri yaparak meydana gelen zararın poliçedeki teminatlar kapsamında olup olmadığını değerlendirir ve teminat kapsamında olduğu sonucuna varır ise alıcıya bir ödeme gerçekleştirir.
Satıcı beyan ve tekeffül sigortasında ise, yine işleme özgü sözleşmede verilen beyan ve tekeffüllerde bir aykırılık olması halinde alıcının bir zararı meydana geldiğinde ve bu zarara ilişkin olarak satıcının alıcıya bir ödeme yapmasının gerekmesi halinde satıcı, beyan ve tekeffül sigortası yaptıysa alıcıya yapmış olduğu ödemeye ilişkin olarak poliçedeki teminatı çerçevesinde sigorta şirketinden ödeme talep edebilir. Ancak belirtmek gerekir ki, uygulamada genel olarak alıcı beyan ve tekeffül sigortası ile karşılaşılmaktadır.
Beyan ve Tekeffül Sigortasının Faydaları Nelerdir?
- Alıcı, satıcının vermiş olduğu beyan ve tekeffüllerin gerçeği yansıtmaması sebebiyle herhangi bir zarara uğraması riskine karşı zararını minimize ederek finansal açıdan kendisine güvenli bir ortam yaratır.
- Satıcı, alıcıdan gelecek taleplere ilişkin olarak ileride karşılaşabileceği riskleri minimize eder ve böylelikle sözleşme imzası ile birlikte şirketten sorunsuzca, ileride karışılabileceği potansiyel talepleri bertaraf ederek, çıkış yapmış olur. Beyan ve tekeffül sigortasının bu faydası özellikle özel sermaye fonları (private equity) için daha cazip olmaktadır.
- Alıcı, bilmediği bir sektöre ilişkin olarak bir birleşme devralma sürecindeyse ve her ne kadar bir inceleme (due diligence) süreci geçirmiş olsa da sektöre ilişkin bilgisinin yetersizliğini sigorta şirketinin sorumluluğuna bırakarak alacağı riski yönetmiş olur.
- Alıcı ve satıcının aykırılığa ilişkin olarak uyuşmazlık çözüm sürecine gitmeyerek çözüme kavuşmaları sağlanır ve böylece taraflar uyuşmazlık süreci ile zaman kaybetmemiş olur. Bu husus satıcının %100 hisse devri yapmadığı ve hedef şirkette ortak olmaya devam ettiği konularda da önem arz etmektedir, böylelikle taraflar iş ilişkilerini de korumuş olurlar. Sözleşmeye yabancı bir hukukun uygulanacağının karar verilmesi halinde ve yabancı mahkemelerin yetkilendirildiği düşünüldüğünde ise uyuşmazlık süreci zaten uzun bir süre alacak ve kararın uygulanacağı ülkede de kararın tanınması, tenfizi ve icra edilmesi de gerekecektir. Bu gibi durumlarda da şirket içerisinde operasyonel, yönetimsel ve maddi anlamda birçok problem ortaya çıkacaktır. Uyuşmazlık sürecine gitmeden beyan ve tekeffül sigortası ile de bu süreç bertaraf edilmiş olacaktır.
- Satıcı, ilgili işleme özgü sözleşmede sorumluluğunun süresini kısa tutacakken beyan ve tekeffül sigortası ile birlikte sigorta poliçesinin süresi uzun tutulabilecektir, böylelikle daha kapsamlı bir koruma sağlanacaktır.
- Sözleşme aşamasında tarafların müzakere süreci de hızlandırılacaktır, taraflar sorumluluk sınırlarına, sorumluluğun süresine ilişkin detaylarda zaman kaybetmeyeceklerdir. Böylelikle sözleşmede önem arz eden diğer konulara yoğunlaşabileceklerdir.
- Beyan ve tekeffüllerden kaynaklanan aykırılıkların güvencesi olabilecek diğer mekanizmalar bertaraf edilecektir. Taraflar satış bedelini herhangi bir yediemin hesabında tutmak yerine satış bedeli satıcı tarafından derhal kullanılabilecektir.
Türk Sigorta Hukukunda Beyan ve Tekeffül Sigortası Ne Şekilde Düzenlenmektedir?
Türkiye'de sigorta hukukuna ilişkin hususlar 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu ("Kanun") ve Sigorta Branşlarına İlişkin Tebliğ ("Tebliğ") kapsamında düzenlenmektedir. Sadece Türkiye'de kurulmuş sigorta şirketleri ve yabancı sigorta şirketlerinin Türkiye'de bulunan şubeleri Türkiye'de sigortacılık faaliyetinde bulunabilir. Anılan nitelikteki şirket ve şubelerin sigortacılık faaliyetlerinde bulunmaları için, Tebliğ'de branş olarak yer alan konularda faaliyet lisansı almaları gerekmektedir.
Tebliğ'de açıkça beyan ve tekeffüller sigortasına ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamaktadır ve bu sebeple de sigorta şirketleri tarafından beyan ve tekeffül sigortası isminde bir poliçe düzenlenmemektedir. Ancak beyan ve tekeffül sigortasının türü uygulamada genellikle, "sorumluluk sigortası" veya "finansal kayıplar" olarak adlandırılmaktadır. Bu kapsamda, ilgili sigorta poliçesine ilişkin herhangi bir yasal zemin halihazırda Türk mevzuatında bulunmamaktadır.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
