Türkiye'nin son yıllarda büyüyen ekonomisi ile beraber ülkemizde şirket devralmalarının ve birleşmelerin sayısında gözle görülür bir artış yaşanmaktadır. Bu durum birleşme ve devralmaların ''olmazsa olmaz''ı olarak tabir edilen Due Dilinge'ı doğru anlamayıp uygulamamızı zorunlu kılmıştır. Bu çalışmada da Due Diligence ve Due Diligence'ın türleri incelenmiştir.
1) GENEL OLARAK DUE DILIGENCE
Türkçe karşılığı Ayrıntılı İnceleme Raporu olan Due Diligence'ın birçok yerde çeşitli tanımları yapılmaktadır ancak uygulamada, birleşilecek ya da devralınacak hedef şirketin birleşme ve devralınmadan önce özenli ve ayrıntılı olarak incelenmesi olarak tanımlanır.
Şirket birleşme ve devralmalarında adeta ''karar mekanizması'' olan Due Diligence incelemesi ve sonuçları hakkında henüz Türk Ticaret Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu'nda bir düzenleme yoktur ancak birleşme ve devralmaların artması ile bu düzenlemenin yakın gelecekte Türk kanunlarında yer alması muhtemeldir.
Due diligence, birleşilecek ya da devralınacak hedef şirketin vergisel, hukuki, finansal, çevresel, insan kaynakları ve daha birçok bakımdan durumunu net bir şekilde ortaya çıkaran bir incelemedir. Her ne kadar şirket birleşme ve devralmaları ekonomik açıdan hacimli ve kolay olmayan bir süreç olsa da Due Diligence'ın bu süreci oldukça kolaylaştırdığını söylemek mümkündür.
Due diligence, alıcının hedef şirket ile birleşme ya da devralmayı gerçekleştirip gerçekleştirmemek konusunda doğru bir karar vermesini sağlarken satıcının da şirketi bakımından sorun teşkil edebilecek hususları önceden tespit edip şirketi satış sürecine hazırlamasına olanak sağlar.
Şirket birleşme ve devralmalarında alıcı tarafından yapılacak olan due diligence incelemesinde, hedef şirketin büyüme stratejilerine ve sektördeki konumuna bakılmalı, piyasa trendleri gözden geçirilmeli, şirket operasyonlarından değer yaratan önemli faktörler saptanıp analiz edilmeli ve yapılması planlanan birleşme devralmanın söz konusu şirkete ve hissedarlara ne gibi faydalar sağlayacağı göz önünde bulundurulup buna göre hareket edilmelidir. Ayrıca birleşme ve devralma sonucunda ortaya çıkacak fırsatlar haricinde şirketi negatif etkileyecek hususlar da belirlenmeli ve bu hususların nasıl iyileştirileceği tespit edilmelidir. Bu gibi tespitler yapıldıktan sonra ise birleşme-devralma eylemi için zaman çizelgesi oluşturulmalıdır.
Şirket birleşme ve devralmalarında satıcı tarafından yapılacak olan due diligence incelemesinde, şirketin ortaklarının ve çalışanlarının birleşme ve devralma sonucunda zarara uğramaması için yöntemler tespit edilmeli ve söz konusu şirket için taraflarına ödenmesini istedikleri adil bir fiyat belirlenmelidir.
Şirket birleşme ve devralma süreci çok önemli ve kritik bir süreçtir. Bu süreçte yapılan hatalı ve eksik incelemeler, birleşme ve devralmanın gerçekleşmesinden sonra taraflar için kötü sonuçlara neden olabilir. Dolayısıyla bu süreçte tarafların profesyonel danışman şirketlerinden destek almasının hedeflenen sonuç bakımından faydalı olacağını söyleyebiliriz.
2) DUE DILIGENCE'DA VERİ TOPLAMA
Due Diligence sürecinde verimli bir incelemenin yapılması için hedef şirkete ilişkin veriler toplanır. Kullanılan bu veriler iç ve dış veriler olmak üzere ikiye ayrılır.
1. İç Veriler
İç veriler, hedef şirketin satıcısı tarafından alıcının kullanımına sunulan bilgilerdir. Bu bilgiler gizlidir bu nedenle ancak gizlilik anlaşması yapılması durumunda alıcıya iletilebilirler. Uygulamada genellikle alıcı, hedef şirketten hangi bilgi ve belgeleri istediğini satıcı tarafa yazılı olarak bildirir. Şirket içi verilere örnek olarak; bilanço ve gelir tabloları, vergi beyannameleri, çalışanların maaş, ücret ve sosyal hakları ile ilgili belgeler, izin belgeleri, müşteri ve tedarikçiler hakkındaki bilgiler, çevre etki değerlendirme raporları, patent, kira ve lisans anlaşmaları gösterilebilir.
2. Dış Veriler
Dış veriler, hedef şirketle ilgili olan yayınlar ve şirketin çevresi hakkındaki bilgilerdir. Bu bilgilerden bazıları zaten şirketin kamuyu aydınlatma zorunluluğu nedeniyle zaten hali hazırda 3. kişilere açık olan bilgilerdir. Diğer bilgiler ise şirketten bağımsız olarak yayınlanırlar. Bunların dışında eğer hedef şirket kabul ederse hedef şirketin denetçilerinden, hukuk danışmanlarından, çalıştığı bankalardan, müşterilerinden ve tedarikçilerinden de bilgi alınabilir.
3) DUE DILIGENCE TÜRLERİ
Due Diligence konu, zaman ve taraf bakımından türleri ayrılmaktadır. Due Diligence'ı doğru anlamak şirket birleşme ve devralmalarının akıbeti bakımından son derece önemli olduğundan hareketle Due Diligence türlerinin sınıflandırılması ve bu sınıfların açıklanması gerekliliği haizdir.
A) Due Dılıgence'ın Konu Bakımından Sınıflandırılması
Due Diligence'i konu bakımından,
- Finansal Due Diligence
- Vergisel Due Diligence
- Çevresel Due Diligence
- İnsan Kaynakları ve Kültürel Due Diligence
- Teknik Due Diligence
- Hukuki Due Diligence şeklinde sınıflandırabiliriz.
1. Finansal Due Dılıgence
İncelemenin amacı, hedef şirketin finansal durumunu analiz etmektir. Bu inceleme sonucunda edinilen bilgiler doğrultusunda şirketin gelir tablosu hesapları, ara dönem ve yılsonu bilançoları ve planlama hesapları analiz edilir. Böylece kazanç durumu, finans ve malvarlıkları ortaya çıkmış olan hedef şirketin iş planı ve bütçe değerlendirilmesi de yapılabilir. Bu doğrultuda hedef şirketin son yıllarda yaptığı kar da tespit edilmiş olur. Bu da alıcının, hedef şirket ile devralma veya birleşmenin yapılıp yapılmayacağı hususunda karar vermesi bakımından çok önemli bir husustur.
2. Vergisel Due Dılıgence
İncelemenin amacı, vergisel risklerin tanımlanması ve hedef şirketin hukuki açıdan vergisel durumu analiz edilmesidir. Böylece hedef şirketin gizli kalmış vergisel yükümlülükleri ve riskleri ortaya konulmuş olur. Bu inceleme vergi uzmanları tarafından yapılır. Daha doğru bir due diligence'ın yapılabilmesi için olması gereken ise incelemeyi yapan vergi uzmanlarının aynı zamanda hukukçu ve finans uzmanlarından oluşan bir ekip ile bu incelemeyi yapmasıdır.
Vergisel bakımdan yapılan bir inceleme aynı zamanda satın alınacak şirketin satın alma bedelinin belirlenmesinde alıcıya çok büyük ipucu ve perspektif sunmuş olur. Hedef şirket satın alındığında tüm aktif ve pasifiyle devrediliyorsa, kural olarak; satın alınan şirketin vergisel riskleri devralan şirketi etkilemez yani devralan şirket vergisel risklerden sorumlu olmaz. Ancak bu durumda dahi vergisel bakımından due diligence yapılması hedef şirketi devralan şirket için önemlidir. Buna karşılık şirket hisse senetlerinin satın alınması durumunda alıcı, hedef şirketin vergi yükümlülüğünü ve risklerini de devralacağı için kapsamlı bir due diligence incelemesi alıcı açısından hayati önemi haiz olacaktır.
3. Hukuki Due Dılıgence
İncelemenin amacı, hedef şirketin bütün hukuki işlemlerinin ve bu işlemlerin etkilerinin belirlenmesi ve böylece şirket faaliyetlerinin hukuksal açıdan kusurlu olup olmadığı, açık veya zımni sorumluluk risklerinin olup olmadığının tespit etmektir. Böylece birleşme ya da devir işlemlerinde alıcı tarafın hedef şirket tarafından taraflarına belirtilmemiş olan yükümlülük ve risklerle karşılaşması engellenmiş olur.
Hukuki due diligence bünyesinde çeşitli hukuk alanlarına ilişkin incelemeleri barındıracağı gibi aynı zamanda hedef şirketin varsa icra dosyaları ile de ilgilenilir. Yapılacak inceleme sonucunda mevcut davalardan hangilerinin kaybedilebileceği ve kaybedilirse bundan dolayı ne kadar zararın doğacağı ortaya konur. Bu incelemeye ihtarnameler ya da hedef şirketin hukuku aykırı uygulamaları nedeniyle ortaya çıkabilecek muhtemel davalar da dahil edilmelidir. Bunlarla beraber muhtemeldir ki hedef şirketin davacı konumunda olduğu dosyalar da olacaktır. Bu davaların çözümüne ilişkin olarak hedef şirketin sahip olduğu marka/markalarının gerçekten şirkete ait olup olmadığı, tescillerin usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı yine due diligence kapsamında ele alınmalıdır. Bununla beraber hedef şirketin, şirketin finansmanı amacıyla yaptığı kredi veya finansal sözleşmelerinin yine due diligence kapsamında incelenmesi gerekir. Bu konuda özellikle dikkat edilmesi gereken hususlar tek taraflı fesih imkanı ve muacceliyet şartı gibi konulardır.
Hukuki due diligence'ın bünyesinde çeşitli hukuk alanlarına ilişkin incelemeleri barındırdığından yukarıda söz etmiştik. Buna ilişkin olarak en yaygın inceleme alanlarını aşağıda başlıklar halinde inceleme gerekliliğini görmüş bulunmaktayız.
- Sözleşmeler Hukuku Bakımından
Yapılacak İncelemeler
Hedef şirketin müşterilerle, şirketlerle ve çalıştırdığı personeller ile arasındaki sözleşme ilişkileri incelenir. Kira sözleşmesi, bankalarla yapılan kredi sözleşmeleri gibi önemli sözleşmelerin doğuracağı sonuçlar bakımından incelenmesi son derece önemlidir. - Malvarlığı Hukuku Bakımından
Yapılacak İncelemeler
Hedef şirketin malvarlığında yer alan taşınır, taşınmaz veya fikri mülkiyet haklarından kaynaklanan haklar ve lisanslar incelenir. Buna ek olarak, hedef şirkete ait taşınmaz mallar üzerinde sınırlı ayni hak tesis edilip edilmediği incelenir. Hedef şirketin fikri mülkiyet hakları kapsamında yer alan marka, patent, faydalı model, endüstriyel tasarım, coğrafi işaretler gibi hususların da hukuki incelemeye tabi tutulması tarafların menfaatine olacaktır. - İş Hukuku Bakımından Yapılacak
İncelemeler
Hedef şirketin çalışanları ile arasındaki iş sözleşmeleri, sözleşmenin feshi ihbar önelleri, rekabet yasağı, çalışanların verimlilikleri gibi konular incelenir. Özellikle hedef şirket çalışanlarının kıdem tazminatları ve sosyal sigorta primleri bakımından yapılacak olan inceleme devralacak tarafın sürpriz bir durumla karşılaşmasına engel olur. - Usul Hukuku Bakımından Yapılacak
İncelemeler
Hedef şirketin taraf olduğu davalarda mevcut risklerin incelenmesi önemlidir. Mevcut davalarda dosyanın ilerleme sürecinin hedef şirketin lehine mi aleyhine ilerlediğinin tespit edilmesi de gerekir.
4. Çevresel Due Dılıgence
İncelemenin amacı, hedef şirketin faaliyetlerinin doğal çevreye ve ekolojik dengeye etkilerinin ve zararlarının belirlenmesidir. Böylece çevresel riskler tespit edilir ve üretim yapan tesislerin iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri alanında gerekli incelemelerin yapılır.
5. İnsan Kaynakları Bakımından Due Dılıgence
Bu incelemede hedef şirketin, şirket personellerinin maliyetleri hesaplanır. Bu incelemedeki temel amaç da; şirketin kilit personellerinin ve bu personellerinin şirket performansına katkılarının belirlenmesidir. Bu noktada hedef şirket işe birleşme ya da hedef şirketin devralınması sonrasında hedef şirkette bulunan personellerin yeni şirkete uyum sağlayıp sağlamayacaklarının belirlenmesi de çok önemlidir. Zira personellerin uyum sağlayamaması noktası şirketin beklenen verimin sağlanamamasına neden olacak olacaktır ki bu durum şirketin zarara uğratacaktır.
6. Teknik Due Dılıgence
Bu incelemedeki amaç, hedef şirketin üretim tesislerinin, üretim araç ve gereçlerinin, araştırma-geliştirme faaliyetlerinin durumunu tespit etmek ve birleşme sonrası genişleme potansiyellerini belirlemektir. Bu kapsamda rakiplere oranla üretim araçlarının durumu ve modernliği, üretim süreci, üretim kapasitesi, ürünlerin kalitesi, üretim tesislerinin bulunduğu yerin avantajlı ve dezavantajlı yanları, teknik personelin mesleki bilgisi gibi konular irdelenir.
B) Due Dılıgence'ın Yapılma Zamanına Göre Sınıflandırılması
Due Diligence'i yapılma zamanı bakımından,
- Satış öncesi (Pre-Signing) Due Diligence
- Satış sonrası/Kapanış öncesi (Post-Signing) Due Diligence
- Kapanış Sonrası (Post Closing) Due Diligence şeklinde sınıflandırabiliriz.
1. Satış Öncesi (Pre-Sıgnıng) Due Dılıgence
Satım sözleşmesi imzalanmadan yapılan incelemedir. Bu incelemedeki hedefler; satış bedelinin belirlenmesi, birleşme ile bağlantı risklerin ve birleşmenin gerçekleşmesi halinde alıcının amacına ulaşıp ulaşılamayacağının tespit edilmesidir. Türkiye'de Due Diligence ağırlıklı olarak satın alma sözleşmesi imzalanmadan yapılır.
2. Satış Sonrası/Kapanış Öncesi (Post-Sıgnıng) Due Dılıgence
Satış sözleşmesinin imzalanmasından sonra ama sözleşmenin fiilen uygulanmasından önce yapılan incelemedir. Bu incelemede hedef; sözleşme şartlarının formüle edilmesi ve birleşen şirketlerin entegrasyon sürecinin olabildiğince sorunsuz geçmesi için alıbması gereken tedbirlerin belirlenmesidir. Bu aşamadan sonra sözleşme ancak alıcın yanılma halinde iptal edilebilir ya da sözleşmeden ancak sözleşmeden dönmeyi haklı kılacak derecede önemli hukuki ve maddi ayıplarda dönülebilir.
3. Kapanış Sonrası (Post Closıng) Due Dılıgence
Sözleşmenin imzalanmasından ve icra edilmesinden sonra yapılan incelemedir. Bu incelemede hedef; alıcının devir konusu şirketi kontrol etmesi ve varsa satım sözleşmesinde gizlenen hususların ortaya çıkarılmasıdır. Şayet şirket satım sözleşmesinde satıcı kendi sorumluluğuna sebep olacak birtakım bilgileri alıcıdan gizlemiş ise bu inceleme sayesinde alıcı bu gizlenen hususları tespit edilebilir ve bu inceleme sonucunda oraya çıkan sonuçlar uyarınca tarafların tekrar görüşme yapma ihtiyacı doğabilir.
C) Due Dılıgence'ın Tarafa Göre Sınıflandırılması
Due Diligence'i taraf bakımından,
- Satıcı Due Diligence'ı
- Alıcı Due Diligence'ı şeklinde sınıflandırabiliriz.
1. Alıcı Due Dılıgence'ı
Bu incelemenin amacı, alıcının hedef şirkete ait belge ve bilgilerin hukuki olarak durumunu tespit etmesidir. Alıcı tarafından bu incelemenin gerçekleşmesi için satıcı, alıcıya incelemesi gereken tüm belgeleri veri odasında incelemek üzere teslim eder. Alıcı önceden belirlenen zaman dilimleri içerisinde bu veri odasını kullanabilir.
2. Satıcı Due Dılıgence'ı
Bu incelemenin amacı, satıcının hedef şirket ile ilgili alıcıya sunacağı bilgi ve belgelerin belirlenmesidir. Satıcı, hedef şirket ile ilgili bu incelemeyi kendi belirlemiş olduğu danışmanlarla yapar. Satıcı daha sonra ortaya çıkan bu incelemeyi, bilgi ve belgelerin eksiksiz ve doğru olduğunun garantisini vererek alıcıya sunar.
4) SONUÇ
Sonuç olarak Due Diligence, şirket birleşme ve devralmalarında hedef şirket bakımından kapsamlı bir bilgi toplama ve değerlendirme sürecidir. Kaldı ki, Due Diligence sürecinde sadece geçmişe dönük bilgiler değil gelecekteki durum da dikkate alınır. Bu bakımdan Due Diligence'ı ve Due Diligence sürecini anlamak başarılı bir şirket birleşmesinin ve devralmasının gerçekleşmesi için son derece önemlidir.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
