Quartalsdividenden unter Schweizer Recht - Ermächtigung des Verwaltungsrates zur Ausrichtung unterjähriger Dividendenausschüttungen

I. Einleitung

In der Schweiz werden Dividenden üblicherweise ein mal jährlich im Anschluss an die ordentliche General versammlung ausgeschüttet. Aus logistischen Gründen gilt dies für Publikumsgesellschaften noch stärker als für privat gehaltene Unternehmen. Im Gegensatz dazu verteilen in den USA ansässige Gesellschaften ihre Di videndenzahlungen über das ganze Geschäftsjahr mit oft quartalsweise ausgerichteten Zahlungen. Begünstigt wird dieses Vorgehen durch eine andere Kompetenzver teilung: Im US-amerikanischen Recht entscheiden nicht die Aktionäre, sondern der Verwaltungsrat, ob, in wel chem Umfang und wann Ausschüttungen vorgenommen werden.

Für schweizerische Unternehmen mit starker Aktionärs basis in den USA, insbesondere an der New York Stock Exchange oder an der NASDAQ kotierte Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz, kann dies ein Dilemma darstel len. Während das Schweizer Recht prima facie von jähr lichen – an der ordentlichen Generalversammlung be schlossenen – Dividenden auszugehen scheint, erwarten amerikanische Investoren einen regelmässigen Cashflow. Doch auch hierzulande ist ein zunehmendes Bedürfnis nach einer flexibleren Ausschüttungspolitik festzustel len. So schuf die per 1. Januar 2023 in Kraft getretene Aktienrechtsrevision als Reaktion auf ein Bedürfnis der Praxis¹ mit dem neuen Art. 675a explizit die Möglichkeit, unterjährig erwirtschaftete Gewinne in Form von Zwi schendividenden an die Aktionäre zurückzuführen. Für Zwecke einer Flexibilisierung von Dividendenzahlungen eignet sich die Zwischendividende aber nur bedingt und insbesondere für Publikumsgesellschaften eigentlich gar nicht, bedarf sie doch eines – für Publikumsgesellschaf ten mit grossem Aufwand verbundenen – Generalver sammlungsbeschlusses (Art. 675a Abs. 1 OR).² Zudem besteht auch meist gar kein Bedarf, Dividenden bilanz technisch aus unterjährigen Gewinnen auszuschütten, da meist ausreichende Reserven oder Gewinnvorträge bestehen; solche Dividenden konnten schon vor der Ak tienrechtsrevision als ausserordentliche Dividenden aus gerichtet werden.³ Kurz: Die Zwischendividende gemäss Art. 675a OR vermag die Lücke nicht zu schliessen.

In der Praxis in vielen Fällen spätestens auf den zwei ten Blick ebenfalls nicht optimal ist die in der Botschaft des Bundesrates explizit erwähnte Möglichkeit der ge staffelten Dividende.⁴ Diese wird einmal jährlich be schlossen, jedoch über verschiedene Zahlungstermine hinweg ausbezahlt. Aufgeschoben wird folglich nicht der Ausschüttungsentscheid, sondern lediglich die (teil weise) Fälligkeit der anlässlich der (i.d.R.) ordentlichen Generalversammlung beschlossenen Dividende.⁵ Diese Variante hat zwei entscheidende Nachteile: Einerseits werden Ausschüttungshöhe und -zeitpunkt mit dem Be schluss festgelegt; eine spätere Anpassung ist nur in en gen Grenzen möglich,⁶ was verhindert, dass die laufende Unternehmensentwicklung umfassend berücksichtigt wer den kann.⁷ Andererseits entsteht mit dem definitiven Di videndenbeschluss durch die Generalversammlung eine passivseitig zu verbuchende Verbindlichkeit mit aufge schobener Fälligkeit, was das Eigenkapital der Gesell schaft unmittelbar schmälert.⁸

Eine explizit im Gesetzestext verankerte Möglichkeit, ohne Zutun der Generalversammlung «echte» Quar talsdividenden auszurichten, blieb im Rahmen der Ak tienrechtsrevision unberücksichtigt. Sie wird auch in der juristischen Literatur kaum adressiert, obschon verschie dene Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz und U.S. amerikanischer Börsenkotierung solche Quartalsdivi denden seit Jahren nutzen.

Dieser Beitrag beleuchtet – auch anhand von Praxisbei spielen –, wie diese Brücke geschlagen und dem Bedürf nis der Praxis nach quartalsweise und im Ermessen des Verwaltungsrates ausgerichteten Dividenden⁹ innerhalb des geltenden Rechts Rechnung getragen werden kann, was bei der konkreten Ausgestaltung zu beachten ist und welche Subvarianten zur Verfügung stehen.

II. Zur Ausschüttung verwendbare Mittel

Die Zulässigkeit von Dividendenausschüttungen ist an mehrere primär dem Kapitalschutz dienende Vorausset zungen geknüpft.¹⁰ Hinsichtlich der für eine Dividende zur Verfügung stehenden Mittel muss sich der Dividen denbeschluss auf einen frei verwendbaren Betrag des Eigenkapitals gemäss der von der Revisionsstelle geprüf ten¹¹ und von der Generalversammlung genehmigten Jahresrechnung beziehen.¹² Für Dividenden verwend bares Eigenkapital setzt sich gemäss Art. 675 Abs. 2 OR «nur aus dem Bilanzgewinn und aus hierfür gebildeten Reserven» zusammen, wobei als Bilanzgewinn der «po sitive Wert aus Gewinn- oder Verlustvortrag plus Jahres ergebnis» verstanden wird.¹³

Unter die zur Dividendenausrichtung gebildeten Reser ven im Sinne von Art. 675 Abs. 2 OR fallen einerseits frei willige Gewinnreserven gemäss Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 lit. d OR, welche statutarisch oder aufgrund eines GV Beschlusses für die Ausschüttung vorgesehen sind (sog. gebundene Reserven, teilweise auch als Dividendenreser ven bezeichnet).¹⁴ Andererseits kann nach herrschender Lehre mangels Zweckgebundenheit auch jede andere freie Reserve für Dividendenausschüttungen verwendet werden.¹⁵ Als freie Reserve gilt sodann auch die gesetz liche Gewinnreserve, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 672 Abs. 2 und 3 OR erfüllt sind,¹⁶ womit sich eine Umbuchung in eine andere Gewinnreserve erübrigt.¹⁷

Gesetzliche Kapitalreserven können zurückgezahlt werden, soweit sie zusammen mit der gesetzlichen Ge winnreserve 50 % (bzw. 20 % bei Holdinggesellschaf ten) des Aktienkapitals übersteigen (Art. 671 Abs. 2 und 3 OR).¹⁸ Umstritten ist, ob unter dem neuen Recht der verwendbare Anteil der gesetzlichen Kapitalreserve als eigener Tatbestand «zurückbezahlt» wird¹⁹ oder ob er weiterhin als ausschüttbare («hierfür gebildete») Reserve im Sinne von Art. 675 Abs. 2 OR gilt, aus der wie bis her Dividenden ausgeschüttet werden können.²⁰ U.E. hat der Gesetzgeber durch die terminologische Unter scheidung zwischen der «Rückzahlung der gesetzlichen Kapitalreserve» und der «Ausrichtung einer Dividende» keine Änderung im rechtlichen Sinne beabsichtigt, nach dem der Bundesrat bereits in seinem Entwurf die früher vorgesehenen, strengeren prozeduralen Anforderungen für «Rückzahlungen»²¹ aus dem ausschüttbaren Teil der Kapitalreserve fallen gelassen hatte.²² Deshalb handelt es sich richtigerweise auch terminologisch um eine Divi dende.²³ Für die hier diskutierten Aspekte ist dies jedoch ohnehin nicht von Relevanz.

Footnotes

1 Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 23. November 2016, BBl 2017, 526.

2 BSK OR II-Vogt, Art. 675a N 31; ZK-Bahar/Peyer, Art. 675 (Art. 675, 675a OR 2020) N 62; Botschaft Aktienrecht, BBl 2017 (FN 1), 526.

3 Vgl. BSK OR II-Vogt, Art. 675 N 136 ff.

4 Vgl. Botschaft Aktienrecht, BBl 2017 (FN 1), 527; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl., Zürich 2022, § 8 N 724; Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschafts recht, Mit neuem Aktien- und Handelsregisterrecht, 13. Aufl., Bern 2023, §16 N 279; BSK OR II-Vogt, Art. 675 N 141; ZK-Bahar/ Peyer, Art. 675 (Art. 675, 675a OR 2020) N 54.

5 Böckli (FN 4), § 8 N 724; BSK OR II-Vogt, Art. 675 N 141; ZK Bahar/Peyer, Art. 675 (Art. 675, 675a OR 2020) N 55.

6 Vgl. hierzu Ziff. V. 

7 Vgl. ZK-Bahar/Peyer, Art. 675 (Art. 675, 675a OR 2020) N 55.

8 Böckli (FN 4), § 8 FN 2213. 

9 Der Begriff der Dividende umfasst auch Rückzahlungen aus der ge setzlichen Kapitalreserve, und die hierin gemachten Ausführungen gelten insofern analog auch für Rückzahlungen aus der gesetzlichen Kapitalreserve. Vgl. hierzu auch die Ausführungen im folgenden Abschnitt II. in fine.

10 Urs Kägi, Kapitalerhaltung als Ausschüttungsschranke, Grund lagen, Regelung und Zukunft im Aktienrecht, Diss. Fribourg, Zü rich/St. Gallen 2012, § 7 N 4 ff. (=SSHW 309); BSK OR II-Vogt, Art. 675 N 2 ff. und 27.

11 Vorbehältlich eines Opting-outs gemäss Art. 727a Abs. 2 OR, wel ches für hier im Fokus stehende Gesellschaften jedoch kaum eine Rolle spielt.

12 ZK-Bahar/Peyer, Art. 675 (Art. 675, 675a OR 2020) N 46 und 48.

13 Peter Böckli, OR-Rechnungslegung, 2. Aufl., Zürich 2019, N 477. Aus dem Bilanzgewinn können Ausschüttungen vorgenom men werden, sofern die Zuweisungen an die gesetzliche Gewinn reserve und an allfällige freiwillige Gewinnreserven gemäss Art. 675 Abs. 3 OR erfolgt sind, vgl. Sammy Guidoum, Dividenden und Rückzahlungen der gesetzlichen Kapitalreserve bei der Aktienge sellschaft, Diss. Zürich 2023, N 313 ff. (=SSHW 360); ZK-Bahar/ Peyer, Art. 675 (Art. 675, 675a OR 2020) N 19 ff.

14 BSK OR II-Vogt, Art. 675 N 36; ZK-Bahar/Peyer, Art. 675 (Art. 675, 675a OR 2020) N 23.

15 Jean Nicolas Druey/Eva Druey Just/Lukas Glanzmann, Ge sellschafts- und Handelsrecht, 12. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2021, § 8 N 64; BSK OR II-Vogt, Art. 675 N 36; ZK-Bahar/Peyer, Art. 675 (Art. 675, 675a OR 2020) N 23.

16 BSK OR II-Vogt, Art. 675 N 41.

17 Druey/Druey Just/Glanzmann (FN 15), § 8 N 65; Lukas Hand schin, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., Basel 2016, N 901; BSK OR II-Vogt, Art. 675 N 37; ZK-Bahar/Peyer, Art. 675 (Art. 675, 675a OR 2020) N 29.

18 ZK-Bahar/Peyer, Art. 675 (Art. 675, 675a OR 2020) N 28 ff.

19 Guidoum (FN 13), N 34 ff. und 325 f.

20 BSK OR II-Vogt, Art. 675 N 53; vgl. auch Böckli, Rechnungs legung (FN 13), N 527.

21 Der Begriff ist ohnehin irreführend, da gerade nicht relevant ist, ob ein dividendenberechtigter Aktionär einmal etwas auf die Kapital reserve einbezahlt hat, vgl. auch unten FN 23. Bereits das OR von 1881 hatte die früher in kantonalen Aktienrechten verbreitete Vor stellung, dass Kapital im Sinne einer nominalen Forderung zurück bezahlt wird, zugunsten eines rein quotalen Beteiligungsanspruchs dogmatisch überwunden, und deshalb ausdrücklich ein «Nicht Recht» auf Rückforderung der Einlage (und entgegen der h.L. nicht etwa ein «Verbot der Einlagerückgewähr») in Art. 629 Abs. 3 altOR (heute: Art. 680 Abs. 2 OR) statuiert, und zwar ausdrücklich auch für den Fall der Liquidation (was sich mit einem «Verbot der Ein lagerückgewähr» gerade nicht vereinbaren liesse). Dazu ausführlich Kägi (FN 10), § 4 N 93 ff., insb. 96 f., sowie 108 ff. (zur verfehlten Figur des «Verbots der Einlagerückgewähr»).

22 Vgl. Botschaft Aktienrecht, BBl 2017 (FN 1), 425, 523.

23 Vgl. ausführlich bereits zum alten Recht: Kägi (FN 10), § 5 N 48 sowie FN 2166. Deswegen ist bspw. Art. 661 OR, wonach sich das Recht auf Gewinnanteil nach dem Verhältnis der auf das Aktienka pital einbezahlten Beträge bemisst, ebenfalls direkt aus Rückzah lungen auf Kapitalreserven anwendbar (irrelevant ist dagegen bspw., wieviel ein Aktionär in die Kapitalreserve einbezahlt hat).

To view the full article, click here.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.