Italy: L’Ag.Com. E La Disabilitazione Dell’accesso Per La Tutela Del Diritto d’Autore Sulle Reti Di Comunicazione Elettronica

Si è da più parti detto e scritto che la Delibera 452/13/CONS rappresenti un significativo passo in avanti rispetto alla precedente bozza di schema di regolamento allegato alla Delibera n. 398/11/CONS, nella versione modificata a seguito della notifica, avvenuta nel mese di agosto 2011, del suo testo alla Commissione Europea che aveva poi reso note le proprie osservazioni al nostro Governo, ai sensi della Direttiva n. 98/34/CE.

Il nuovo provvedimento regolamentare, come si legge nelle sue premesse, è stato emanato dall'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in quanto essa, ai sensi degli artt. 14 – 17 del D. Lgsl. 70/2003, attuativo della Direttiva 2000/31/CE in tema di commercio elettronico, riveste – senza dubbio - il ruolo di "autorità amministrativa avente funzioni di vigilanza" nel senso voluto dalla legge¹, e può esigere, anche in via d'urgenza, che il prestatore, nell'esercizio delle attività di connessione alla rete telematica, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse da terzi.

Cadute, sulla scorta delle considerazioni svolte con grande ampiezza nei "recital" della Delibera i dubbi circa i poteri regolamentari conferiti all'Authority da parte delle norme vigenti, si è successivamente obiettato che, poiché la bozza di Regolamento affida ad AGCOM il potere di disabilitare l'accesso ai servizi (cioè oscurare i siti) o di fare rimuovere, a determinate condizioni ed a seguito dell'esperimento di una apposita procedura, taluni specifici contenuti che violino il diritto d'autore, essa sarebbe stata munita (o, financo, si sarebbe automunita) di prerogative che il nostro ordinamento giuridico attribuirebbe alla sola magistratura con esclusione di ogni altro organo.

Il potere dell'AGCOM di fare quello che sarebbe stato quindi trasferito, in base al Regolamento, dai giudici ad un'autorità amministrativa, darebbe vita al rischio di varare un provvedimento viziato da eccesso di potere e, per ciò stesso, atto a violare le libertà individuali sancite dalla Costituzione e dalle norme dell'Unione Europea.

Dal momento che le contestazioni rivolte all'Autorità si presentano, inoltre, come indice di un eccesso di potere, che – in base alle tesi degli obiettori - quest'ultima intenderebbe fare valere arbitrariamente senza che ne sussistano le condizioni, ci pare opportuno fornire in estrema sintesi le ragioni per cui l'intervento dell'Autorità sia pienamente legittimo sulla scorta della Delibera 452/13/CONS e delle sue disposizioni che prevedono, quale ultima ratio, la disabilitazione dell'accesso ai siti web che pongano in essere la diffusione di opere digitali in violazione dei diritti d'autore.

Per provare quanto asseriamo prenderemo le mosse dall'esame dell'Art. 9 del Regolamento², che va letto in coordinamento con la definizione di "disabilitazione dell'accesso", offerta dall'art. 1.1 lett. dd) del provvedimento, che così si legge: "disabilitazione dell'accesso al sito internet univocamente identificato da uno o più nomi di dominio (DNS) o dagli indirizzi IP ad essi associati".

In concreto, l'AGCOM, in esito ad una attività di valutazione compiuta dall'Organo Collegiale (o da parte della Direzione nei casi di cui all'art. 10) di fatti muniti di evidenza e forniti ex parte da un soggetto all'uopo legittimato, può chiedere ai gestori delle pagine web di provvedere alla (rimozione selettiva, ovvero) alla disabilitazione dell'accesso alle medesime.

Come noto, la disabilitazione dell'accesso avviene per mezzo del c.d. "blocco", che consiste nell'impedire l'accesso da parte degli utenti a determinati siti ovvero a certi contenuti, attraverso misure volte a prevenire il collegamento telematico al DNS (Domain Name System) e/o all'IP Address del sito/contenuto in questione.

Un esempio di tale prassi è dato dalle azioni svolte in materia di giochi on-line, da parte dell'AAMS, e da quelle condotte da AGCM³, in casi di violazioni afferenti alcune iniziative riguardanti il commercio elettronico, su cui ci soffermeremo più avanti nel corso di questo documento di sintesi⁴.

Per comprendere meglio le ragioni di tali interventi amministrativi, è bene valutare se, ed in che misura, esse siano legittime, ovvero si possano porre in contrasto con le norme interne e comunitarie, iniziando il nostro breve esame dal sistema giuridico sovraordinato e, cioè, dalle norme comunitarie.

Dal momento che la materia della disabilitazione dell'accesso è, in primo luogo, uno strumento capace di incidere sulla libera circolazione di beni (contenuti digitali) e servizi (rete telematica), va anzitutto chiarito se ed a quali condizioni uno Stato membro dell'Unione Europea abbia il potere di imporre a livello interno misure del genere previsto dal Regolamento AGCOM di cui discettiamo.

E' noto, infatti, che gli articoli 34-36 del TFEU, nello stabilire il principio della libera circolazione delle merci e dei servizi in seno al mercato unico, vietano altresì restrizioni quantitative all'importazione ed all'esportazione, come pure qualsiasi "misura di effetto equivalente"⁵.

Peraltro, l'art. 36 TFEU stabilisce che possono essere previste deroghe a tale regola e fissa le condizioni in base alle quali esse possano trovare albergo nell'ambito degli Stati unionisti.

Senza dilungarci sull'ampiezza dei principi applicabili alle disposizioni sulla libera circolazione di beni e servizi nella UE, ci preme ricordare come l'art. 30 del Trattato abbia preso in considerazione la tutela della Proprietà Industriale e Commerciale quale caso specifico di deroga alle sopra indicate regole sulla libera circolazione intracomunitaria di beni e servizi.

La norma infatti recita: "le disposizioni degli articoli 28 e 29 lasciano impregiudicati i divieti o le restrizioni all'importazione, all'esportazione o al transito giustificati da motivi di (...) tutela della proprietà industriale e commerciale".

La giurisprudenza comunitaria, pur applicando la norma in maniera restrittiva e solo ove in quella determinata materia non vi sia stato un previo intervento comunitario (casi C-174/82 Sandoz e C-400/96 Harpegnies) che regoli l'interesse meritevole di tutela, ha stabilito che la norma dell'Art. 30 può essere validamente richiamata solo nei casi in cui le norme nazionali adottate a tale stregua non abbiano natura discriminatoria⁶.

Oltre a questa specifica prescrizione riguardante la proprietà intellettuale, stabilita dal TFEU, la giurisprudenza ha elaborato un ulteriore principio restrittivo delle limitazioni del libero scambio, quest'ultimo legato alla necessità di regolare fattispecie che vanno a toccare fenomeni criminosi⁷. Anche in tale ipotesi, lo Stato nazionale può derogare al principio di libera circolazione, restringendo il mercato concorrenziale con norme che siano ovviamente proporzionate e finalizzate allo scopo per cui sono state create, secondo l'interpretazione giurisprudenziale della c.d. "formula Dassonville".

In base a tale linea giudiziale, determinate misure restrittive della concorrenza non possono essere trattate come discriminatorie, ove adottate in un singolo Stato unionista, nel caso in cui esse appaiano necessarie (oggettivamente proporzionate), ed atte a soddisfare dei reali bisogni (giustificazione oggettiva)⁸.

Compiuto questo primo passo chiarificatore sulla legittimità a livello comunitario di regole derogatorie del principio della illiceità delle misure restrittive della concorrenza, dobbiamo ora verificare se esse possano assumere ulteriori elementi di rilevanza al fine della valutazione della loro eventuale legittimità in base ai principi giuridici che informano l'Unione Europea.

Su questo punto, ci soccorre ancora una volta il dettato della Corte di Giustizia, avuto riguardo alle norme sulla libera circolazione di beni e servizi, come interpretate nella sentenza resa il 6 novembre 2003 nel caso C-243/01 (Gambelli), decisione che è stata resa in una controversia concernente le norme applicabili al settore del gioco on-line.

Prima di entrare nel merito del trattamento giuridico riservato a tali disposizioni, è utile brevemente ripercorrere il contenuto della legislazione italiana in materia di giochi e scommesse on-line, incentrata sulla Legge 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 50, recante "Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato" (legge finanziaria 2007, norma che ha abrogato e sostituito l'art. 1, commi 535 - 538, della Legge 23 dicembre 2005, n. 266).

Ai fini del nostro esame di questa materia, rileva ancora la conoscenza del Decreto Direttoriale AAMS n. 1034/CGV del 2 gennaio 2007 il quale, oltre a dare attuazione alle disposizioni sull'oscuramento dei siti illegali, disciplina "la rimozione dei casi di offerta, attraverso rete telematica, di giochi, lotterie, scommesse o concorsi pronostici con vincite in denaro in assenza di concessione, autorizzazione, licenza od altro titolo autorizzatorio o abilitativo o, comunque, in violazione delle norme di legge o di regolamento o dei limiti o delle prescrizioni definite da AAMS".

Tale provvedimento, promanante dalla Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, dà attuazione alle disposizioni contenute nell'articolo 1 della sopra indicata Legge Finanziaria 2006, al fine di fronteggiare le violazioni online connesse al gioco d'azzardo e conferisce all'AAMS il potere di disabilitare l'accesso alle reti telematiche che diano la connessione a siti web situati all'estero in violazione della normativa interna sopra illustrata.

Un ultimo atto rilevante in materia di giochi e scommesse è rappresentato dal Decreto Direttoriale AAMS n. 1484 del 10 giugno 2008, attraverso il quale si stabiliscono le modalità di irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, previste dalla Legge 24 novembre 1981, n. 689 (c.d. Legge di Depenalizzazione), nei confronti degli ISP, ove essi, fra l'altro, non disabilitassero l'accesso ai siti web di gioco non autorizzati.

Nella "legge di stabilità 2011" (Legge 13 dicembre 2010, n. 220 pubblicata sulla G.U. n.297 del 21/12/2010) è stata poi introdotta la regola per cui le disposizioni che limitano l'accesso ai siti in black-list si applichino ad ogni tipo di gioco pubblico, ampliandosi quindi il divieto che era precedentemente rivolto solo a specifiche apparecchiature per il gioco d'azzardo, come riportato nell'art. 110 del Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza (TULPS).

Ritornando al contenuto della sentenza resa nel caso Gambelli, la motivazione pubblicata dalla Corte di Giustizia esplicita i seguenti punti cardine circa la ammissibilità di limitazioni territoriali alle prestazioni dei servizi che fanno carico per legge ai concessionari di giochi e scommesse. I capi della decisione di maggiore interesse per noi recitano:

115: "tuttavia la Corte ha ritenuto una limitazione siffatta (...) ammissibile solamente se essa anzitutto persegue effettivamente l'obiettivo di un'autentica riduzione delle opportunità di gioco e se il finanziamento di attività sociali attraverso un prelievo sugli introiti derivanti dai giochi autorizzati costituisce solo una conseguenza vantaggiosa accessoria (...) (59)".

64: "in ogni caso, per risultare giustificate, le restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazioni di servizi devono presentare i requisiti previsti dalla giurisprudenza della Corte (vedi, in particolare, sentenze 31 marzo 1993, causa C-19/92, Kraus, Racc. pag. I-1663, punto 32, e 30 novembre 1995, causa C-55/94, Gebhard, Racc. pag. I-4165, punto 37)";

65: "ai sensi di tale giurisprudenza, infatti, le dette restrizioni devono, in primo luogo, essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale; in secondo luogo, devono essere idonee a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e, in terzo luogo, non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo. In ogni caso, devono essere applicate in modo non discriminatorio";

67: "anzitutto, anche se, nelle (menzionate) sentenze Schindler, Läärä e a. e Zenatti, la Corte ha ammesso che le restrizioni alle attività di giuoco possono essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale, quali la tutela del consumatore e la prevenzione della frode e dell'incitazione dei cittadini ad una spesa eccessiva collegata al giuoco, occorre tuttavia che le restrizioni fondante su tali motivi e sulla necessità di prevenire turbative all'ordine sociale siano idonee a garantire la realizzazione dei detti obiettivi, nel senso che tali restrizioni devono contribuire a limitare le attività di scommessa in modo coerente e sistematico".

Fatto tesoro di queste regole, dato atto che restrizioni alle attività di gioco on-line, possono essere considerate ammissibili in seno alla UE nel rispetto delle condizioni dettate dalla Corte di Giustizia, andiamo ora ad affrontare lo specifico tema dell'oscuramento dei siti posto a carico degli ISP, relativamente al quale – facendo un passo indietro dalla Corte di Giustizia di Strasburgo, alle aule giudiziarie del nostro Paese - leggiamo quanto segue nell'ordinanza del Tribunale di Roma del 6 giugno 2006: "a) il potere di far disattivare la connessione alle reti telematiche può essere esercitato dall'amministrazione autonoma dei monopoli di Stato nei confronti di quanti, privi di concessione, autorizzazione o altro titolo autorizzatorio o abilitativo o, comunque, in violazione delle norme di legge o di regolamento o del limiti o delle prescrizioni definite dall'amministrazione medesima, effettuano sul territorio italiano la raccolta di giochi riservati allo Stato, anche qualora ad essi non faccia capo una struttura organizzata operante in Italia; b) la norma attributiva di tale potere è compatibile col diritto comunitario, in quanto persegue in termini effettivi lo scopo di tutelare l'ordine pubblico e gli utenti, non risultando sproporzionata, nè discriminando tra operatori italiani e stranieri".

La legittimità dell'oscuramento dei siti web per i giochi on-line illeciti è stata successivamente affermata in Italia anche dal Tribunale diRoma, Sezione Feriale, con ordinanza del 18 agosto 2006, ove si legge, fra l'altro: "l'attività di intermediazione in via telematica nel settore della raccolta delle scommesse e dei pronostici, ai sensi della normativa vigente, deve essere esercitata con l'autorizzazione della competente autorità amministrativa. In assenza di specifica autorizzazione, l'Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato è pienamente legittimata ad intervenire disponendo l'oscuramento del relativo sito internet; deve ritenersi, infatti, che un tale provvedimento non si ponga in violazione della normativa comunitaria sulla libertà di stabilimento e di prestazione di servizi. In tale ipotesi, infatti, ben si possono ravvisare — in base alla normativa interna di settore — ragioni di ordine pubblico che, ai sensi delle disposizioni comunitarie, consentono limitazioni e restrizioni. Ne deriva che va rigettata la richiesta promossa ai sensi dell'art. 700 c.p.c., volta ad ottenere l'ordine giudiziale di ripristino dell'attività economica esercitata in via telematica oggetto di inibizione".

I sopra esposti principi sono ampiamente ripresi dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3501/2009 del 19 maggio 2009, in una controversia che ha visto opposti al Ministero dell'Economia e delle Finanze, che ne è uscito vincitore, numerosi operatori del settore dei giuochi on-line.

E' agevole dedurre dall'esame delle decisioni, nazionali e comunitarie, che abbiamo brevemente tratteggiato che esse confermano, da un lato, la legittimità di regole che limitino la fornitura di servizi on-line, obbligando gli operatori interessati a rimuovere i file illegali dalla rete telematica e, dall'altro, altresì la liceità a livello comunitario ed interno degli strumenti di "blocco DNS e IP" dei siti web, così come regolati da AAMS ed ora da AGCOM, al fine di disabilitare l'accesso ai siti web illegali.

In questo contesto, è indubitabile che lo schema di Regolamento AGCOM, volto principalmente a debellare le violazioni on-line commesse sulle opere digitali, affondi le proprie radici nella estesa diffusione della pirateria on-line, la quale rappresenta un evidente ostacolo alla libera circolazione di merci e di servizi in seno all'Unione Europea e non solo.

Senza spendere troppe parole su questo argomento, ci limitiamo a ricordare la Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo in data 16 dicembre 2008 (COM/2008/0874 – Def.)⁹, ove si legge, fra l'altro: "Ostacoli relativi all'insufficiente tutela e applicazione dei DPI - L'industria europea continua ad essere preoccupata della portata raggiunta dalle violazioni dei diritti di proprietà intellettuale in talune regioni del mondo, causate dalla mancanza di una protezione giuridica o di un'applicazione efficace dei diritti. Ostacoli importanti legati ad un'insufficiente tutela e applicazione dei DPI, tra cui le indicazioni geografiche, permangono in diversi mercati di paesi terzi. Problemi in materia di DPI sono stati segnalati in particolare in Cina, in Russia, in Brasile e in diversi paesi dell'ASEAN. In alcuni casi, ad esempio per i disegni o i modelli industriali, una maggiore cooperazione in materia di R&S potrebbe consentire di meglio tutelare i DPI. Secondo uno studio condotto dall'OCSE nel 2007[14], il commercio internazionale dei prodotti contraffatti e pirata rappresenterebbero 200 miliardi di USD all'anno, una cifra superiore al PIL nazionale di circa 150 economie. Tale somma non comprende tuttavia i prodotti pirata e contraffatti che sono prodotti e consumati sul piano nazionale, né beni immateriali quali prodotti pirata digitali, distribuiti via internet. Lo studio indica inoltre che, se si tenesse conto di tali prodotti, la portata totale della contraffazione e della pirateria a livello mondiale potrebbe risultare ancora superiore di diverse centinaia di miliardi di dollari."

Le stesse preoccupazioni testé evidenziate circa il fenomeno della contraffazione e della pirateria trovano conferma dai dati forniti dalle forze dell'ordine italiane e, segnatamente, dalla Guardia di Finanza http://www.gdf.gov.it/repository/contentmanagement/information/n1307783892/comunicazionesulfenomenodellacontraffazione.pdf?download=1 i quali rivelano una situazione del fenomeno criminoso in questione, insostenibile nel nostro Paese anche e soprattutto nel settore della diffusione dei contenuti abusivi on-line.

Una ulteriore riflessione meritano in questa sede le questioni relative al possibile travalicare delle norme costituzionali di cui all'art. 21 della nostra Carta fondamentale, da parte delle norme del Regolamento AGCOM, nel consentire l'oscuramento dei siti pirata.

Su questo tema è opportuno chiarire il significato e l'ampiezza della norma costituzionale in questione. La libertà di opinione è un diritto primario assoluto per l'essere umano: esso vale anche quando l'opinione di qualcuno viene pubblicata sulla stampa o su un blog. In tali ultimi casi peraltro, il diritto di comunicare con gli altri non può essere assoluto, come nell'ipotesi in cui si utilizzino tali strumenti di diffusione delle idee per diffamare una persona od un ente¹⁰, ovvero ancora si impieghi lo stesso strumento per diffondere contenuti di opere protette di cui siano titolari soggetti terzi. Quando si superino i limiti della critica e della espressione di libere opinioni, si ricade nella violazione di altri principi giuridici vigenti nel nostro ordinamento, i quali impongono il rispetto dei diritti altrui.

Similmente a quanto accade per gli atti di diffamazione¹¹, il medesimo principio vale anche avuto riguardo alla tutela dei diritti di proprietà. La Corte di Giustizia della Unione Europea, nel contesto di un caso afferente un valore fondamentale assimilabile a quello di espressione, il diritto alla privacy, ha testualmente scritto: "Tuttavia, non si può non constatare che l'art. 15, n. 1, della direttiva 2002/58 conclude l'elenco delle suddette deroghe facendo espresso riferimento all'art. 13, n. 1, della direttiva 95/46. Ebbene, anche quest'ultima disposizione autorizza gli Stati membri a adottare disposizioni intese a limitare la portata dell'obbligo di riservatezza dei dati personali qualora tale restrizione sia necessaria, tra l'altro, per la tutela dei diritti e delle libertà altrui. Poiché non precisano i diritti e le libertà che vengono in tal modo in questione, le dette disposizioni dell'art. 15, n. 1, della direttiva 2002/58 devono essere interpretate nel senso che esprimono la volontà del legislatore comunitario di non escludere dal loro ambito di applicazione la tutela del diritto di proprietà e delle situazioni in cui gli autori mirano ad ottenere tale tutela nel contesto di un procedimento civile"¹².

Da quanto precede, desumiamo che il contemperamento dei differenti diritti talora configgenti, ovvero apparentemente tali, posti in gioco nell'ambito di atti abusivi di comunicazione al pubblico di beni tutelati di proprietà di terzi, imponga il superamento di un concetto espansivo, se non addirittura totalitario, della c.d. libertà di espressione, quale quello di chi, attraverso una organizzazione ed una struttura create a scopo di lucro, si sente autorizzato a disporre di qualsivoglia contenuto esso sia in grado di intercettare e, a propria volta, di diffondere a terzi, a danno dei legittimi titolari.

Seppure vi sia la consapevolezza che obiettivo del Regolamento AGCOM è la rimozione dei contenuti illeciti postati sulla rete dai gestori di siti internet e, in nessun caso, atti commessi dagli utenti privati, vi è chi sostiene che le prerogative conferite a detta Authority sarebbero contrarie al disposto dell'Art. 15 e dell'Art. 21 della Costituzione Italiana.

Anche questo ennesimo tentativo basato su tesi di apparente "appeal" sul pubblico degli utenti della rete, volto a scardinare ciò che mira ad impedire il massacro del copyright on-line, appare anodino, oltre che il frutto di un esame non approfondito delle norme interne e delle similari disposizioni internazionali in materia.

Iniziamo subito con il porci di fronte alla sopra indicata norma costituzionale che recita: Art. 15 "La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge".

Ai fini della interpretazione della norma dell'Art. 15 della Costituzione va anzitutto sgomberato il terreno dai preconcetti circa il suo significato e la sua portata: essa riguarda il diritto del singolo e dei gruppi sociali di comunicare il proprio pensiero verso uno o più soggetti determinati, dal momento che il concetto di comunicazione è rappresentato dalla "intersoggettività" della sua essenza, per cui il pensiero concepito dal soggetto "mittente" giunge alla conoscenza di una serie di soggetti determinati che ne sono "destinatari". Questo assunto è pacifico in dottrina, secondo cui "l'ambito oggettivo di tutela dell'art. 15 è proprio quello della comunicazione privata, che consiste sia nella corrispondenza in senso stretto sia in qualsiasi altra forma di comunicazione interpersonale"¹³, ed è autorevolmente confermato dalla Corte Costituzionale¹⁴ la quale ha asserito che "l'art. 15 della Costituzione - oltre a garantire la "segretezza" della comunicazione e, quindi, il diritto di ciascun individuo di escludere ogni altro soggetto diverso dal destinatario della conoscenza della comunicazione - tutela pure la "libertà" della comunicazione (...)".

Se, quindi, si vuole fare riferimento all'art. 15 della Costituzione, nel considerare che tale disposizione possa trovare applicazione anche nell'ambito delle comunicazioni elettroniche, tale norma dovrà essere letta in combinato disposto con l'art. 5 della L. 23 dicembre 1993, n. 547, il quale ha incluso nella accezione di "corrispondenza", oltre che quella "epistolare" anche la corrispondenza "telegrafica, telefonica, informatica o telematica, ovvero effettuata con ogni forma di comunicazione a distanza".

Tali disposizioni non hanno nulla a che vedere, quindi, con i contenuti diffusi dai gestori delle pagine web che pongono a disposizione di un pubblico (indeterminato) contenuti protetti dal Diritto d'Autore. Tali atti, e solo essi, rientrano nell'ambito delle previsioni dello schema di Regolamento di cui ci occupiamo.

Ma non è solo questo l'aspetto che rileva al fine di escludere un valido richiamo all'art. 15 della nostra Costituzione per sottrarre i siti web illegali dall'azione prevista dagli artt. 9 e 10 del testo di cui ci occupiamo, affidando tale compito alla sola autorità giudiziaria.

Il diritto alla comunicazione ed il suo omologo diritto ad essere informati, hanno radici lontane nel tempo e sono presenti in tutte le norme, anche sovra ordinate alle leggi interne. Vale la pena ricordare, per completezza di analisi, il testo dell'art. 10 della Carta Europea dei Diritti dell'Uomo, che recita:

1. Ogni persona ha diritto alla libertà d'espressione. Tale diritto include la libertà d'opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza considerazione di frontiera. Il presente articolo non impedisce agli Stati di sottoporre a un regime di autorizzazione le imprese di radiodiffusione, di cinema o di televisione.
2. L'esercizio di queste libertà, poiché comporta doveri e responsabilità, può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica, per la sicurezza nazionale, per l'integrità territoriale o per la pubblica sicurezza, per la difesa dell'ordine e per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale, per la protezione della reputazione o dei diritti altrui, per impedire la divulgazione di informazioni riservate o per garantire l'autorità e l'imparzialità del potere giudiziario.

Non difformemente da tale testo, dispone la Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea statuisce che:

1. Ogni individuo ha diritto alla libertà di espressione. Tale diritto include la libertà di opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiera.
2. La libertà dei media e il loro pluralismo vanno rispettati.

La seconda disposizione sopra ricordata, quella della Carta dei Diritti Fondamentali, è esplicita nel porre un netto distinguo fra "comunicazione privata" (comma 1) e "media di comunicazione" (comma 2), non lasciando dubbi, ove ancora ve ne fossero, sul significato e la portata delle norme internazionali che regolano la materia della libertà di espressione e, di conseguenza, anche quella contenuta nell'Art. 15 della nostra Costituzione.

Percorriamo ora, seppure brevemente, il tema che va a toccare l'ulteriore strada indicata dalla nostra Costituzione circa il diritto all'informazione (Art. 21 della Costituzione) ed, in sintesi, il diritto all'accesso ad internet che taluni sostengono essere violato dal Regolamento dell'AGCOM.

Che ciascun utente abbia il diritto ad un potenziale uso di ogni e qualsivoglia strumento atto a fornire conoscenza nell'ambiente digitale è un dato di fatto indiscutibile, seppure dobbiamo tenere doverosamente in conto il richiamo della nostra Corte Costituzionale sulla circostanza che, nel fare salvo tale principio, si debba fare riferimento alla accessibilità in astratto a tali mezzi informatici e non vi può essere garanzia che ciascuno possa disporre di tutti gli strumenti informatici disponibili sul mercato¹⁵.

In tal senso, il nostro ordinamento, pur non avendo introdotto disposizioni volte ad un riconoscimento costituzionale della "rete delle reti", come è accaduto in Grecia¹⁶, ha consacrato questo prezioso network globale quale strumento atto a garantire la partecipazione di ognuno alla comunità virtuale¹⁷

Il diritto di accesso ad internet non significa peraltro che esso si risolva in una illimitata possibilità di sfruttamento della rete, senza limitazioni ovvero in spregio dei valori costituzionali che abbiamo precedentemente ricordato quando abbiamo fatto cenno alla sentenza Promusicae / Telefonica, avuto riguardo al tema della privacy.

Ogni diritto individuale finisce di essere tale quando si pone in conflitto con il diritto altrui, suggeriva il filosofo Immanuel Kant, e la rete non fa eccezione.

Come ha infatti osservato la High Court Irlandese nella sentenza EMI Records Ireland Ltd. vs. Eircom Ltd. del 16 aprile 2010¹⁸ nell'ambito dell'esame della validità di una clausola risolutiva di un contratto di fornitura della connettività fra service provider ad utente, "non esiste un diritto di violare la legge". Tale principio vale, a maggiore ragione, quando non ci troviamo di fronte ad una disconnessione di un servizio di comunicazione individuale, quale può essere l'indirizzo IP di un soggetto privato¹⁹, ma abbiamo a che fare con gestori di siti internet che non "comunicano", né hanno tale intento, bensì pongono a disposizione di un pubblico tanto vasto, quanto indeterminato, migliaia di file di opere protette.

Dalla piana lettura di quanto precede, emerge con chiarezza che il diritto di accesso ad internet, come pure il diritto di comunicare tramite essa sono di natura diversa e godono di un trattamento giuridico differente rispetto ai diritti costituzionali di libera manifestazione (pubblica) del pensiero che sono contenuti e protetti dall'art. 21 della nostra Costituzione.

Se andiamo a riprenderne il testo letterale ne comprenderemo meglio le ragioni:

1. Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione.
2. La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure.
3. Si può procedere a sequestro soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria nel caso di delitti, per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che la legge stessa prescriva per l'indicazione dei responsabili.
4. In tali casi, quando vi sia assoluta urgenza e non sia possibile il tempestivo intervento dell'autorità giudiziaria, il sequestro della stampa periodica può essere eseguito da ufficiali di polizia giudiziaria, che devono immediatamente, e non mai oltre ventiquattro ore, fare denunzia all'autorità giudiziaria. Se questa non lo convalida nelle ventiquattro ore successive, il sequestro s'intende revocato e privo di ogni effetto.
5. La legge può stabilire, con norme di carattere generale, che siano resi noti i mezzi di finanziamento della stampa periodica.
6. Sono vietate le pubblicazioni a stampa, gli spettacoli e tutte le altre manifestazioni contrarie al buon costume. La legge stabilisce provvedimenti adeguati a prevenire e a reprimere le violazioni.

Anche ad un primo non approfondito esame del testo dell'art. 21 della Carta, risulta agevole osservare come esso miri a disciplinare con la norma citata il diritto di "espressione" dell'uomo e del cittadino, in qualunque maniera tale suo pensiero si manifesti.

Se procediamo, poi, ad una valutazione di quelli che sono il significato e la reale portata della norma, ci rendiamo conto che questa disposizione si riferisce, non al diritto di comunicare fra privati, disciplinato dall'art. 15 della medesima Carta, bensì alla divulgazione pubblica del pensiero e dell'espressione, in particolare attraverso la stampa ed i media in generale.

Questo principio è stato fortemente ribadito con la sentenza del 15 giugno 1972, n. 105, a mezzo della quale la Corte Costituzionale ha stabilito che "esiste un interesse generale alla informazione - indirettamente protetto dall'articolo 21 della Costituzione - e questo interesse implica, in un regime di libera democrazia, pluralità di fonti di informazione, libero accesso alle medesime, assenza di ingiustificati ostacoli legali, anche temporanei, alla circolazione delle notizie e delle idee"²⁰.

Libera circolazione delle idee che, fatto salvo quanto abbiamo scritto nella prima parte di questa nota circa la necessità di reciproco contemperamento di taluni valori fondamentali, anche alla luce della sentenza della Corte di Giustizia della UE nel caso C-275/06 (Promusicae / Telefonica), non può giustificare la creazione di siti web il cui scopo precipuo sia quello di diffondere e porre abusivamente a disposizione del pubblico contenuti protetti.

Questa non è libera manifestazione del pensiero ed in essa non rientrano le fattispecie che di recente hanno toccato gli interventi stigmatizzati da taluni giuristi²¹ e detrattori del provvedimento de quo, le quali riguardano casi in cui si è realmente teso - da parte di taluno - a limitare la libertà di pensiero altrui (anche se, talora, espressa tramite l'uso di frasi diffamatorie).

Tali provvedimenti, volti a censurare il contenuto di un sito web, non sono certamente diretti al fine di impedire la commissione, come nel caso che ci occupa, di reati posti in essere, con scopo di lucro, a danno di una intera filiera industriale.

Non esiste, dunque, alla stregua dell'esame in questa sede svolto, alcuna legislazione o norma costituzionale, nazionale o comunitaria, che possa vietare la rimozione o la disabilitazione dell'accesso ai contenuti illeciti posti in rete, la cui attuazione (mero enforcement) sia affidata ad una Autorità amministrativa che sia chiamata ad operare in tal senso.

Non dubitiamo, quindi, che la portata del fenomeno delle violazioni on-line richieda, dopo numerosi anni di inattività da parte delle Istituzioni, un modello di rimozione dei contenuti illeciti che si riveli efficace e realmente deterrente delle iniziative criminali.

A tale proposito, il testo del Regolamento in oggetto, nelle sopra citata disposizioni di cui agli articoli 9 e 10, offre ai soggetti all'uopo legittimati, nell'interesse al rispetto ed al ristabilimento della legalità, uno strumento che - già in parte consolidato nel settore dei giochi e delle scommesse - potrebbe risolvere almeno in parte un significativo aspetto patologico della rete telematica: la distribuzione massiva ed abusiva di contenuti protetti.

Footnotes

1 Di particolare interesse sul punto, anche per l'ampio richiamo alla giurisprudenza del Consiglio di Stato è la Sent. 4110/2012 del 18 febbraio 2013, sulla specifica competenza di AGCOM in materia di comunicazioni elettroniche. Vedi: http://www.federalismi.it/document/25022013132007.pdf

2 Articolo 9

Provvedimenti a tutela del diritto d'autore

3 Ci riferiamo al provvedimento di oscuramento del sito web con il blocco congiunto DNS / IP Address, relativo al caso Private Outlet, che è stato posto in essere dalla Guardia di Finanza, in base agli artt. 14 – 17 del D. Lgsl. 70/2003, alla luce delle norme sul Codice del Consumo. http://www.agcm.it/component/domino/open/C12560D000291394/8B10B6E0FC5A01EDC12579C0003C1418.html;

4 Le disposizioni seguite dall'AGCM nelle attività repressive degli illeciti on-line, oltre ad essere non distanti concettualmente da quelle predisposte nella bozza di Regolamento AGCOM di cui ci occupiamo, si pongono come garantiste ed assistite da un iter procedurale che si svolge in ampio contraddittorio con le parti. A maggiore garanzia di esse, ove la pratica commerciale sia stata o debba essere diffusa a mezzo della stampa o di altro media di telecomunicazione, l'AGCM deve ottenere il previo parere dell'AGCOM (Art. 27, sesto comma, Codice del Consumo).

5 La giurisprudenza della Corte di Giustizia ha più volte ribadito il significato del termine "misura di effetto equivalente", anche avuto riguardo alle importazioni provenienti da Paesi terzi. Alla stregua di detta normativa, sono considerate rientrare in detto novero tutte quelle misure che "regolano la commercializzazione dei prodotti ed i cui effetti restrittivi oltrepassano il quadro degli effetti propri di una semplice regolamentazione del commercio"; perché una disposizione nazionale sia considerata avente un effetto equivalente ad una restrizione quantitativa è infatti sufficiente che essa sia "atta ad ostacolare, direttamente o indirettamente, attualmente o potenzialmente, le importazioni tra gli Stati membri" (Corte di Giustizia, sentenza del 26 febbraio 1976, Tasca (65-75, Racc. p.291); sentenza del 24 gennaio 1978 Van Tiggele (82/77, Racc.p.25); sentenza del 12 ottobre 1978, Eggers (13/78, Racc.p.1935).

6 Causa C-235/89 - Commissione vs. Italia.

7 Causa C-265/95 Commissione Vs. Portogallo, Racc. 2008, pag. 1-2245, par. 38.

8 Sentenza ECJ Cassis de Digione: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61978CJ0120:IT:PDF: ma vedi anche sentenza ECJ C-174/84 German Purity Beer e Walloon Waste C-2/90

9 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0874:FIN:IT:HTML

10 Diffamazione a mezzo internet. Perfeziona la fattispecie di diffamazione aggravata ai sensi dell'art. 595 comma 3 c.p. la creazione di un sito Internet, recante messaggi ed immagini dal contenuto erotico, al quale viene associato il nome e il recapito telefonico di persona realmente esistente, allo scopo di arrecarle o consentire a terzi molestie e nocumento alla reputazione.
Tribunale Trani, 18 febbraio 2003 in Cass. pen. 2003, 3956

11 I concetti ed i limiti della critica e della liberta di espressione, così come definiti dalla legge, si trovano bene esplicitati in Cass. Pen. Sez. V Sent. 11 febbraio 1997, n. 3121, Ric. La Rocca e in Cass. Pen. Sez. V, Sent. 7 marzo 2011, n. 8824.

12 Paragrafo 53 della decisione della Corte di Giustizia del 29 gennaio 2008 nella causa Promusicae / Telefonica, in http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:064:0009:0010:EN:PDF

13 Cfr. Di Lello "Internet e Costituzione: garanzia del mezzo e suoi limiti"min Dir. Inf. E dell'Informatica, 2007 pag. 897.

14 http://www.giurcost.org/decisioni/1991/0366s-91.html

15 Corte Costituzionale, Sent. 21 ottobre 2004, n. 307 V. http://www.giurcost.org/decisioni/2004/0307s-04.html

16 La revisione costituzionale dell'anno 2001 ha introdotto un art. 5 a) nel capo dedicato ai "Diritti sociali e individuali" ove la norma stabilisce che: "Ognuno ha il diritto di partecipare alla società dell'informazione e l'obbligo dello Stato è di facilitare l'accesso ai dati trasmessi per via elettronica, nonché di produrre e diffondere tali informazioni".

17 Cfr. Frosini, Il diritto costituzionale di accesso ad internet, in "Atti della Tavola Rotonda di IGF Italia" (tenutasi a Roma il 30 novembre 2010)

18 A pagamento su http://www.scribd.com/doc/39179082/EMI-Records-v-Eircom-Ltd.

19 Così come ha statuito la High Court of Australia nella sentenza del 4 febbraio 2010 (Case: Roadshow Films Pty Ltd. vs. iiNet Ltd.) http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/FCA/2010/24.html e http://www.austlii.edu.au/au/other/HCATrans/2011/323.html secondo cui una violazione dei diritti d'autore tramite il P2P non giustifica la disconnessione da internet a carico del soggetto che ha posto in essere tale illecito, in quanto la violazione in questo caso viene commessa attraverso il software che permette lo scaricamento delle opere e non la rete lo strumento con cui la violazione viene commessa. Non dissimile al contenuto di questo provvedimento, sempre avuto riguardo al diritto dei soggetti privati di mantenere l'accesso alla rete e di liberamente comunicare tramite essa anche in caso di violazioni da essi commesse al diritto d'autore, vi è la decisione del Conseil Constitutionnel francese del 10 giugno 2009, n. 2009-580 DC http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2009/2009-580-dc/decision-n-2009-580-dc-du-10-juin-2009.42666.html

20 La Legge 7 marzo 2001, n. 62 Nuove norme sull'editoria e sui prodotti editoriali stabilisce che per «prodotto editoriale», ai fini della presente legge, si intende il prodotto realizzato su supporto cartaceo, ivi compreso il libro, o su supporto informatico, destinato alla pubblicazione o, comunque, alla diffusione di informazioni presso il pubblico con ogni mezzo, anche elettronico, o attraverso la radiodiffusione sonora o televisiva, con esclusione dei prodotti discografici o cinematografici.

21 Ci riferiamo al caso del sito web Vajont.info Vedi: http://www.fanpage.it/vajont-oscurato-il-sito-sulla-strage-il-giudice-offesi-paniz-e-scilipoti/ ; http://daily.wired.it/news/internet/2012/03/13/sequestro-vajont-info-illegittimo-13720.html

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