In een akkoordprocedure kan op verzoek van iedere schuldeiser een herstructureringsdeskundige worden aangewezen. De rechtbank Rotterdam heeft in haar uitspraak van 16 februari 2024 (ECLI:NL:RBROT:2024:2352) die pas onlangs is gepubliceerd, een verzoek van een groep schuldeisers tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige toegewezen. Een dergelijk verzoek van schuldeisers komt in de praktijk (nog) niet vaak voor. Deze blog gaat in het kader van deze uitspraak nader in op een verzoek van schuldeisers tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige.
Achtergrond
De schuldenaar in kwestie exploiteert een onderneming voor de import en wederverkoop van (elektrische) fietsen. Het bestuur van de onderneming bestaat uit twee bestuurders. De twee bestuurders zijn ook ieder 50% aandeelhouder van de onderneming. Het bestuur heeft ter griffie van de rechtbank Rotterdam een startverklaring gedeponeerd. Het bestuur staat positief tegenover een WHOA-traject, maar heeft intern alleen geen volledige overeenstemming over de wijze waarop dit traject moet worden aangepakt. Direct na deponering van de startverklaring hebben vier schuldeisers een gezamenlijk verzoekschrift ingediend waarin zij de rechtbank Rotterdam verzoeken om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Een van de bestuurders behoort ook tot deze groep schuldeisers. Het verzoekschrift van de schuldeisers bevat twee offertes van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen.
De andere bestuurder van de schuldenaar is niet op de zitting verschenen.
Het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
Op grond van artikel 371 lid 1 Fw is iedere schuldeiser bevoegd om een verzoek tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige in te dienen. Via deze wijze kan ook een schuldeiser het initiatief nemen tot een akkoordprocedure. Een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige van een schuldeiser wordt toegewezen als de schuldenaar verkeert in een toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw, tenzij summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij niet gediend zijn. Is het verzoek door de schuldenaar zelf ingediend, dan is niet noodzakelijk dat wordt aangetoond dat de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. In alle gevallen geldt dat sprake moet zijn van een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Dit betekent dat de schuldenaar nog in staat is om zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden, als de schulden niet worden geherstructureerd.
De taak en het salaris van een herstructureringsdeskundige
De taak van de herstructureringsdeskundige is in de kern om een akkoord aan te bieden aan de schuldeisers en aandeelhouders van de schuldenaar. De herstructureringsdeskundige dient zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit te voeren.
De schuldenaar kan — nadat een herstructureringsdeskundige is aangewezen — niet zelf meer een akkoord aanbieden. Wel kan de schuldenaar een akkoord aan de herstructureringsdeskundige overhandigen met het verzoek om ook dit akkoord voor te leggen aan de schuldeisers en aandeelhouders. De herstructureringsdeskundige is verplicht – op een door hem te bepalen wijze en binnen een door hem te bepalen termijn – tegemoet te komen aan dit verzoek en ook verplicht op verzoek van de schuldenaar een homologatieverzoek voor het door de schuldenaar voorgestelde akkoord in te dienen. De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige betekent niet dat de schuldenaar de beschikking of het beheer over zijn vermogen verliest. De schuldenaar blijft ‘debtor in possession'. De herstructureringsdeskundige heeft toegang tot de volledige administratie van de schuldenaar. Ook dient de schuldenaar gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen te verschaffen en medewerking te verlenen aan de herstructureringsdeskundige.
Als de schuldenaar – of de groep waartoe de schuldenaar behoort – een MKB-onderneming drijft en de schuldenaar nog geen startverklaring heeft gedeponeerd, dan wijst de rechtbank een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige alleen toe, indien de schuldenaar daar mee instemt. Dat volgt uit artikel 371 lid 15 Fw. Dit artikellid is met de implementatie van de Herstructureringsrichtlijn in de WHOA-regeling terechtgekomen. Wanneer de schuldenaar – of de groep waartoe de schuldenaar behoort – een MKB-onderneming drijft en uiteindelijk niet alle klassen met het akkoord instemmen, dan geldt voor de herstructureringsdeskundige een extra voorwaarde voor indiening van het akkoord tot homologatie. In dit geval is vereist dat de schuldenaar instemt met het verzoek tot homologatie. Krijgt de herstructureringsdeskundige deze instemming van de schuldenaar niet, dan kan in beginsel geen akkoord ter homologatie worden voorgelegd.
Uit het procesreglement WHOA-zaken volgt dat de verzoeker minimaal twee en maximaal drie namen van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen moet vermelden (voorzien van offertes voor de kosten). Bij de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige bepaalt de rechtbank het salaris. Het vastgestelde salarisbedrag kan in een later stadium op verzoek van de herstructureringsdeskundige worden verhoogd. Uitgangspunt is dat de schuldenaar het salaris van de herstructureringsdeskundige voldoet. Als de meerderheid van de schuldeisers het verzoek tot aanwijzing van de herstructureringsdeskundige steunt, is het in uitzonderlijke gevallen ook mogelijk dat het salaris van de herstructureringsdeskundige wordt gedragen door de schuldeisers. De rechtbank kan als voorwaarde voor het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige stellen dat de schuldenaar voor het salaris zekerheid stelt of een voorschot voldoet.
Uitspraak
De rechtbank Rotterdam toetst of de schuldenaar verkeert in de toestand waarin het redelijk aannemelijk is dat de schuldenaar met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan, tenzij summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij niet gediend zijn.
De schuldenaar heeft een problematische schuldenlast en ervaart liquiditeitskrapte. De schuldenaar heeft in de betere jaren grote voorraden opgebouwd. Zij heeft zich jegens leveranciers verplicht tot afname van veel fietsen en onderdelen. Inmiddels is echter de vraag sterk afgenomen en genereert de onderneming onvoldoende liquide middelen om op termijn aan alle verplichtingen te kunnen blijven voldoen. Dankzij de welwillende houding van een aantal schuldeisers is zij nog in staat aan haar lopende verplichtingen te kunnen voldoen. Zonder herstructurering is faillissement echter onvermijdelijk. De rechtbank Rotterdam concludeert dat de schuldenaar verkeert in de toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. Op basis van de door de schuldenaar overgelegde prognoses blijkt niet summierlijk dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet gediend zijn bij het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige. Alhoewel de schuldenaar op het moment van het verzoek reeds een startverklaring had gedeponeerd en de rechtbank dus niet expliciet op de voet van artikel 371 lid 15 Fw hoeft te toetsen of de schuldenaar met het verzoek instemt, overweegt de rechtbank wel dat in ieder geval een van de bestuurders van de schuldenaar het verzoek ondersteunt. De rechtbank Rotterdam wijst het verzoek tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige toe.
De rechtbank Rotterdam beoordeelt de twee offertes in het licht van de door verzoekers geschetste problematiek. De rechtbank Rotterdam acht in beginsel beide voorgestelde herstructureringsdeskundigen geschikt, maar heeft op basis van de geschetste problematiek een voorkeur voor één van de voorgestelde herstructureringsdeskundige. De rechtbank Rotterdam wijst deze herstructureringsdeskundige aan en begroot zijn salaris op EUR 39.652,76 (ex btw), het bedrag dat in de offerte van deze herstructureringsdeskundige staat vermeld. De schuldenaar dient zekerheid te stellen voor het salaris.
Slot
De bestuurders van de schuldenaar zijn het niet eens over de wijze waarop het WHOA-traject moet worden aangepakt. Een van de bestuurders besluit samen met drie andere schuldeisers een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige gedaan. Omdat de schuldenaar in de toestand verkeert zoals neergelegd in artikel 370 Fw en niet blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij niet gediend zijn, wordt het verzoek van de schuldeisers door de rechtbank Rotterdam toegewezen. Hoewel het standpunt kan worden ingenomen dat de drempel voor de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige op verzoek van schuldeisers relatief laag is, en in dit geval een van de verzoekende schuldeisers ook een van de bestuurders van de schuldenaar is, moet aan de andere kant ook bedacht worden dat het voor schuldeisers in de regel lastiger is om aan te tonen dat de schuldenaar zich in de WHOA-toestand bevindt. Wij kunnen ons daarom ook vinden in deze uitspraak.
Indien binnen het bestuur van een schuldenaar onenigheid is over de te volgen route, blijkt uit deze uitspraak dat het interessant kan zijn voor een bestuurder die ook schuldeiser van de schuldenaar is, om via een verzoek tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige als schuldeiser het initiatief te nemen tot een herstructurering. Wel dient daarbij bedacht te worden dat de schuldenaar – zoals in het geval van de uitspraak – de kosten van de herstructuringsdeskundige moet dragen.
De rechtbank Rotterdam heeft vervolgens – zo volgt uit een uitspraak van 4 juni 2024 (ECLI:NL:RBROT:2024:11833) het salaris van de herstructureringsdeskundige eenmaal verhoogd naar EUR 64.652,76 (ex btw). Overigens blijkt uit de uitspraak van 12 november 2024 (ECLI:NL:RBROT:2024:11835) dat de rechtbank Rotterdam de aanwijzing op verzoek van de herstructureringsdeskundige heeft ingetrokken omdat de herstructureringsdeskundige heeft geconstateerd dat het niet mogelijk is om een akkoord tot stand te brengen.
Deze tekst verscheen eerder als blog op Herstructurering & Recovery Online (HERO), HERO, Ruud Brunninkhuis en Hannah de Waard 2025 / B-001, https://www.online-hero.nl/art/5061/de-aanwijzing-van-een-herstructureringsdeskundige-op-verzoek-van-schuldeisers
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.