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《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”）是有关承认和执行外国仲裁裁决的最重要的国际条约，我国政府于1987年1月22日递交加入书，自1987年4月22日起《纽约公约》对我国生效。《纽约公约》第五条第一款（甲）项规定：“一、裁决唯有于受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时，始得依该造之请求，拒予承认及执行：（甲）第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者；”尽管该条文未明确表明不存在仲裁协议为不予承认和执行外国仲裁裁决的理由之一，但学理和司法实践通常都予以确认。实践中，被申请人可以申请人与被申请人之间不存在仲裁协议为由，主张不予承认和执行外国仲裁裁决。
一、不存在仲裁协议为不予承认和执行外国仲裁裁决的理由之一
最高人民法院民事审判第四庭法官杨弘磊认为：《纽约公约》中并未明确提及仲裁协议不存在的问题，但从内涵上说“仲裁协议无效包括了没有仲裁协议的情况”。xv《商事仲裁国际理事会之1958纽约公约释义指南：法官手册》一书中亦表明：“一个相关的拒绝执行的理由是根本不存在公约所规定的仲裁协议。”xvi
仲裁协议是各方当事人将仲裁作为争议解决途径的一种合意证明，而这种合意是各方当事人将国际商事仲裁作为自愿性争议解决方式的根本依据。没有这种合意基础，仲裁机构受理该案件便失去法律依据。因此，若仲裁裁决的被申请人以不存在仲裁协议为由向法院提出异议，受案法院应当依据公约及相关适用法律对是否存在仲裁协议进行审查。
司法实践中，也持上述态度。如《最高人民法院关于申请人瑞尔玛食品有限公司与被申请人湛江冠亚食品有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决请示案的复函》（[2013]民四他字第40号）中，最高人民法院认为：“1．关于涉案仲裁协议是否成立的问题。美国食品工业协会虽已确认案涉当事人之间存在仲裁协议，并据此行使管辖权和作出裁决，但申请人按照《纽约公约》申请承认和执行时，被申请人对仲裁庭的管辖权提出异议的，人民法院应当就仲裁协议是否成立的事实进行审查并作出判定。如果湛江冠亚食品有限公司能够提供证据证明其与瑞尔玛食品有限公司不存在合同关系和仲裁协议的事实，人民法院应依据《纽约公约》第5条第1款第(a)项的规定，拒绝承认和执行涉案仲裁裁决。”
又如，《最高人民法院关于申请人艾仑宝棉花公司与被申请人宁波雅戈尔国际贸易运输有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案的请示的复函》（〔2014〕民四他字第32号）中，最高人民法院认为：“仲裁庭在裁决书中表明三份棉花协议中雅戈尔公司的印章与雅戈尔公司提交仲裁庭的二份文件上加盖的印章非常近似，并据此认为雅戈尔公司提交的这二份文件成为对其不利的证据。仲裁庭认为依据对英国法的理解与认知，仲裁协议有效，但未阐明具体理由与法律依据。当事人就通过仲裁解决争议达成合意是仲裁条款或者仲裁协议独立生效的前提，也是仲裁机构受理仲裁案件的前提。而本案中艾仑宝公司既无法证明三份棉花协议中雅戈尔公司
的印章的真实性，也无法证明吴倚恩有权代表雅戈尔公司，因此没有有效证据证明雅戈尔公司与艾仑宝公司之间就案涉棉花购销协议产生的纠纷交付仲裁达成合意。国际棉花协会受理本案缺乏事实和法律依据。综上，同意你院关于不予承认国际棉花协会于2011年9月9日就编号为347450、347460、348990的棉花购销协议纠纷作出的仲裁裁决的请示意见。”
综上来看，即使案涉外国仲裁裁决已确认案涉当事人之间存在仲裁协议，但依据被申请人的主张，我国法院仍会对是否存在仲裁协议进行审查。
二、判断仲裁协议效力的准据法
尽管各国理论界和实务界对于仲裁条款的法律适用问题存在不同的认识，但在我国法院申请承担和执行外国仲裁裁决时，判断仲裁协议效力的准据法可参考如下法律规定：
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”
最高人民法院发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第58条规定：“（一）涉外仲裁协议效力的审查58．当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的，应当适用当事人明确约定的法律；未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下，才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。”
由此可见，仅约定了适用于解决合同争议的准据法，有可能被认定为该约定的准据法无法用来确定涉外仲裁条款的效力。为谨慎起见，建议当事人在约定解决合同争议的准据法之外，还需明确约定仲裁条款效力的准据法。
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