摘要：本文从服务商标的商标性使用出发，旨在探讨商标性使用在民事侵权案件与"撤三"案件中的认定差异及其标准。通过分析甘肃银行商标侵权案、"华夏薪资卡"撤三案等具体案例，结合司法实践和国家知识产权局的审查标准，从标识是否能区分服务来源、是否构成公开性使用以及是否构成相同或类似服务使用三个维度进行分析。研究发现，民事侵权案件中对商标性使用的认定更为严格，需结合多种因素综合判断；而"撤三"案件中，审查相对宽松，更注重使用证据的公开性和商品 / 服务范围的明确性。实践中，商标性使用的认定应根据不同案件类型和具体情境灵活把握。
关键词：服务商标 商标性使用 撤销案件 民事侵权案件
一、服务商标及服务商标使用的界定
服务商标是用来区分服务来源的标志。具体来说，根据国家知识产权局编制的《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》），"服务"包括第35类至第45类共11个类别，涵盖了广告、金融、不动产、安装和修理、电信服务、运输、印刷、教育、计算机硬件与软件的设计与开发、医疗、法律服务等多种服务业。使用在上述服务上的商标，即为本文所称的"服务商标"。
服务商标不像商品商标，可以附置于商品上，随着商品的流转而广为传播，使消费者易于识别、辨认。服务商标的使用需要借助相关的营业场所、服务设施等载体，因此对服务商标的识别，不像商品商标那样容易。在当前新商业模式下，很多产业之间的边界变得越来越模糊 , 行业与行业、项目与项目之间的交叉、融合越来越频繁，跨界成为商业新常态，许多新的业态也应运而生。在此背景下，商品商标和服务商标不再泾渭分明，而时常存在交叉、竞合。因此，正确认识服务商标的使用，合理使用服务商标，变得尤为重要。
二、对比"撤三"案件和侵权案件中的认定，看服务商标的商标性使用
（一）标识的使用是否能起到区分服务来源的作用
判断所涉行为是否构成商标性使用，应综合考量所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与所标识的商品与服务之间建立联系。通过对比可以发现，在民事侵权案件和"撤三"案件中，对于商标性使用的判断标准并不完全一致，民事侵权案件中对商标性使用的要求更高、把关更严。
例如，一家银行通常推出多个卡种，并会给每个卡种起名以进行区分，关于银行卡上字样是否构成商标性使用，在民事侵权案件中和"撤三"案件中，可能会得出不同的结论。
在"神州兴陇"侵害商标权纠纷再审案 [1]中，平凉市汇丰商贸有限责任公司主张甘肃银行在银行卡上对"神舟兴陇"字样的使用构成对其在第36类注册商标专用权的侵权。一审法院认为，甘肃银行在其银行卡上使用"神舟兴陇"商标，足以使相关公众认为其与"神州兴陇"商标存在特定联系，产生误认从而造成混淆，但甘肃银行发行"神舟兴陇卡"构成商标的在先使用，可以在原使用范围内继续使用"神舟兴陇"商标作为其银行卡的名称。二审法院认为，甘肃银行在注册商标申请日之前在内部审批中使用"神舟兴陇"字样，并非商标法意义上的用于识别商品或服务来源的使用行为，也不可能取得一定影响；其在银行卡上使用"神舟兴陇"标识，起到在商业活动中识别商品或服务来源的作用，因此是商标性使用，构成侵犯注册商标专用权。再审法院又推翻了二审的判决，再审法院认为，银行卡服务的来源是银行，而不是其他民事主体，这是持卡人、商户及其他消费者共同知晓的，容易识别而不至于混淆；甘肃银行在借记卡上标注的"甘肃银行"字体较大，"神舟兴陇卡"字体较小，起到识别服务来源作用的是"甘肃银行"字样，"神舟兴陇卡"作为银行卡的种类名称，具有区分银行卡"服务的功能内容"的作用，不具有识别银行卡的"服务的来源主体"的作用。从上述民事侵权案件可以看出，一审、二审、再审法院在审理该案时，从是否属于识别商品和服务来源的行为、是否属于公开使用、是否能够起到识别服务来源的作用几个角度，对商标性使用进行界定。最终再审法院结合银行卡业务的特点，认为银行卡上和"甘肃银行"一起使用的卡种名称不属于商标性使用。
然而，在目前"撤三"案件中，国家知识产权局对此的把握并不如民事案件中那么严格。例如，在"华夏薪资卡""敦煌卡 DUNHUANGKA"和"飞天卡"撤销复审案[2]中，国家知识产权局认可注册人递交的使用证据，维持了上述商标在银行相关服务上的注册。在"撤三"案件中对商标性使用的审查原则，虽然与侵权案件中不完全一致，但也是考虑了撤销程序的立法目的的结果，具有其合理性。
（二）标识的使用是否构成公开性使用
商标的使用需属于公开性使用，这一点侵权案件与撤销案件的审查标准基本一致。虽然服务商标的使用证据包括服务场所、服务招牌、带有服务商标的名片等，但若注册人仅递交办公楼、员工名片或服装的照片、内部刊物等证据，即使对标识进行了商标性使用，但不满足公开性使用，也不足以维持商标的注册。同理，组织内部培训、研讨会的证据不足以证明培训服务上的商标性使用，而是否属于内部活动，一般从相关公众是否属于不特定的主体来进行判断。上述判断方法对于出版、发行类服务同样适用。
在"O-HR"商标撤销复审行政诉讼案[3]中，一审法院认为，商标注册人提交的"金鸡湖中国人力资源高峰论坛"相关证据材料所能体现的是其作为主办方举办相关论坛，而非为他人提供"安排和组织专题研讨会"服务，不能证明诉争商标在相关服务上的使用。二审法院推翻了一审判决。二审法院认为，尽管该论坛并未直接体现出苏州工业园区公司系为某一主体提供"安排和组织专题研讨会"服务，但是考虑到该论坛并非内部会议，面向众多不特定主体，且论坛的目的在于为企业搭建交流平台，促进区域经济发展，故可以认定苏州工业园区公司从事了"安排和组织专题研讨会"的行为。
（三）所涉行为是否构成相同或类似服务上的使用的判断
虽然《区分表》为商品和服务的相似性判断提供了框架，但实践中的判断更为复杂。新兴商业模式催生了多种新业态，商品和商品、商品和服务不乏竞合、交叉，企业不仅销售商品，还可能提供相关服务，如联名和跨界合作。例如，企业可能既销售自产运动装备也销售其他品牌的体育用品，或在销售水净化产品的同时经营游泳池，或在经营酒店的同时销售家居产品。服务商标使用的载体或者提供服务的结果也可能表现为商品。在商标撤销案件中，如果权利人对商标使用的商品和服务范围不明确，可能导致商标无法维持注册，影响正常经营，并可能因超出核定范围而面临不规范使用的风险。在侵权案件中，如果商标使用者对此认识不足，可能侵犯他人商标权；而商标权利人可能在不知情的情况下，自己的商标权受到侵害。
通过几个案例，我们可以一探实务中的审查思路。
1. 第30类商品、第35类服务和第43类服务的竞合
在"南肖墙"商标侵害商标权纠纷案 4中，徐勇拥有注册在第30类调味品等商品和第35类广告等服务的"南肖墙"文字商标；郑变弟拥有在第43类餐馆等服务上的"南肖墙"文字商标，并委托野阳公司加工被诉产品在南肖墙丸子汤店中使用。徐勇主张野阳公司、丸子汤店在调味料和加盟店上使用"南肖墙"商标的行为侵犯了其享有的（商品）商标专用权，构成不正当竞争。二审法院认为：从经营模式看，商品提供行为主要表现为批量化、规模化的生产和销售，一般是先有商品的生产，然后再是消费者的购买；而服务提供行为主要表现为个体化的现做现卖，一般是先有消费者的购买要约，然后才有服务的提供。从行为发生的场域看，商品提供行为主要表现为跨时空的市场流通，生产、销售以及消费往往是分离的，商品从生产最终到达消费者，往往要经过诸多的流通环节；而服务提供行为则具有地域性，主要发生在经营者的场所内，同时服务提供的过程也是消费者消费的过程。太原南肖墙丸子汤店的经营模式体现为现制现售，生产与销售行为集中发生于店铺之内，符合服务提供行为的特征。南肖墙丸子汤店在调味品上使用"南肖墙"商标没有超过服务商标的使用边界，未构成对徐勇商品商标的侵权。同时，门头上使用"南肖墙"注册商标，为与其经营的"丸子汤"结合使用，该使用范围是在其自有（第43类）注册商标的权利范围内合理使用，不构成对徐勇享有的广告类等服务商标专用权的侵权，亦不构成不正当竞争。本案对于如何根据经营模式和服务提供方式、判断商标使用属于商品商标的使用还是服务商标的使用，具有很高的参考价值。
2. 第10类商品、第35类服务的竞合
在"吉尼斯"商标侵害商标权纠纷再审案 5中，吉尼斯公司拥有注册在第41类"组织挑战赛"等服务上、第35类"广告宣传"等服务上的" 吉 尼 斯 "" 吉 尼 斯 世 界 纪 录 ""GUINNESS WORLD RECORDS"等商标。大明公司的避孕套商品曾于2013年获得吉尼斯世界纪录的认证，后双方签署商标许可协议。在本案中，吉尼斯公司主张大明公司对吉尼斯公司商标的使用超出许可期限和许可范围，构成侵权行为。一审认定，大明公司在网站使用相关字样进行商品宣传的行为，与吉尼斯公司在第35类注册的商标核定使用的在线广告、广告宣传服务相同，大明公司相关商品虽然曾经获得吉尼斯世界纪录认证，但大明公司的使用行为已经违背了关于使用范围、期限的约定，侵犯了吉尼斯公司在第35类注册的商标专用权。二审法院认定，大明公司称其避孕套获得吉尼斯世界纪录认证，属于叙述性使用，不构成对吉尼斯公司在第41类商标的侵权，但大明公司在商品上使用"吉尼斯纪录保持者"等字样时，加注了注册商标标记，是标示性使用，容易误导公众。大明公司对吉尼斯世界纪录图文商标的使用是为了实现促销的广告目的，正是在第35类"广告宣传"服务上的使用。再审法院纠正了一审、二审法院的认定，其在再审民事判决书中认定，大明公司是在"避孕套"商品上，而不是在"广告宣传"服务上使用被诉侵权的"吉尼斯世界纪录"等商标。大明公司将事先统一包装，批量化、规模化制作的被诉侵权"避孕套"经销售渠道提供给不特定的消费者，在此过程中根本不存在广告宣传服务的提供者与购买者，从而也就不存在"广告宣传"服务。由被诉侵权商标可产生广告宣传作用不能推定其是使用在"广告宣传"服务上。本案对于区分在广告宣传中使用商品商标与第35类服务商标的使用边界，具有很高的参考价值。
结合司法实践中的判例，在涉及服务商标的商标侵权纠纷中，对于服务商标使用行为的认定不能简单地根据其所依附的载体或其采取的形式进行单一的判断，而应当结合服务提供者的经营模式、服务商标附着的载体种类、服务商标使用的整体环境、服务商标以外的其他说明措施等因素进行综合判断。
国家知识产权局对"撤三"案件的使用证据的审查更加细致严密，不论是撤销阶段还是撤销复审阶段，决定书中均会明确界定商标使用的商品或服务。如果使用证据仅能证明部分商品或服务上的使用，国家知识产权局会在《区分表》的基础上，维持相同类似商品或服务上的注册，撤销不类似商品或服务上的注册。
三、结语
服务商标与商品商标的界限和冲突是一个复杂且不断发展的法律领域。随着新商业模式的涌现和市场环境的变化，商品与服务之间的界限越来越模糊，这给商标的注册、使用和保护带来了新的挑战。未来，随着技术的进步和AI技术、人工智能的不断发展，服务商标的使用形式定会更加多样化，服务商标的保护和管理将面临更多新的挑战。正确理解服务商标的使用形式和使用范围，结合自身的经营模式和经营范围，经营者可以更好地评估服务商标注册的必要性，规范自身对商品和服务商标的使用行为，同时也可以帮助经营者更理性地评估相关标识的使用行为是否存在侵犯他人商标权利的风险。
Footnotes
1 最高人民法院(2019)最高法民再139号再审民事判决书.
2 商评字〔2021〕第132528号、商评字〔2019〕第132090号、商评字〔2019〕第377号.
3 北京市高级人民法院(2023)京行终1374号撤销复审行政判决书.
4 四川省高级人民法院(2016)川民终970号民事判决书.
5 广东省高级人民法院 (2021)粤民再208号再审判决书.
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