​探析专利权的实际保护期

一、 专利权的理论保护期

我国现行《专利法》第四十二条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。

由上述法律规定可知， 发明专利权的理论保护期为自申请日起的二十年， 实用新型专利权和 外观设计专利权的理论保护期为自申请日起的十年。

但是申请人的专利在授权后被实际保护的期限并非如上述法律规定的那么长，具体分析如下文。

二、专利权的 实际保护期

1.实用新型专利权和外观设计专利权的实际保护期

我国现行《专利法》第四十条规定，实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

根据该条，实用新型和外观设计专利申请没有实质审查，经初步审查合格后同时予以登记和公告，实用新型专利和外观设计专利公开即授权。

实践中，实用新型和外观设计专利申请的初步审查通常要经过几个月到一年左右不等的时间。

众所周知，专利制度的核心要义就是公开换保护，专利只有公开后才能获得专利法保护，未公开之前是不受专利法保护的。

那么如果一件专利申请获得授权后，其实际保护期应当自专利公开日起算，而非专利申请日。

因此，实用新型和外观设计专利专利权的实际保护期应当为十年减去几个月到一年左右不等的时间，实际保护期并不够十年。

2.发明专利权的实际保护期

我国现行《专利法》第三十四条规定，国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

根据该条，发明专利申请最远要在自申请日起满十八个月才公布；最近也要在初步审查合格和公布准备完成后才能公布，实践中通常可能需要六个月左右的时间公布。

我国现行《专利法》第十三条规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

该条规定的是发明专利权的临时保护期使用费。并且根据最高人民法院的司法解释，只有被诉技术方案同时落入专利申请时申请人请求保护的范围和专利公告授权时的专利权保护范围时，才认定被告在临时保护期内实施了该发明。

也就是说，只有这一条件成立，申请人的"临时保护期使用费给付请求权"才可以获得专利法保护。因此，发明专利在公开日至授权公告日这段时间能否最终获得专利法保护在法院判决之前是不确定的，这段时间大约有一年左右至三年左右不等。

因此，发明专利权的实际保护期应当为二十年减去六个月左右或十八个月的时间，甚至减去一年左右至三年左右不等的时间，实际保护期并不够二十年。

三、申请人在专利产品上市时遇到的问题

很多情况下，申请人在专利申请提交之后，随即便将按照专利申请制造的产品（方便起见，本文中称之为"专利产品"）投放市场，此时专利申请仍处于未公布的状态。即专利产品上市时间不在专利权的实际保护期内。

如此一来，许多结构简单容易模仿的专利产品，很快被其他商家模仿制造并销售，专利产品被模仿时间也不在专利权的实际保护期内。

尽管严格来讲，其他商家没有直接模仿专利本身，但还是通过专利产品间接模仿了专利。有的专利产品等到专利授权时可能快要下架或者已经出现大量替代产品，不再具有市场竞争力。这样申请人便遭受了巨大的损失，而且还无法维护自己的利益。

也就是说，即使专利申请最终被授权，对于产品模仿时间在专利公开日之前的专利，不论是发明专利还是实用新型或外观设计，专利权人都不能根据专利法主张专利侵权。

对于产品模仿时间在专利公开日与授权公告日之间的发明专利，专利权人可以主张临时保护期使用费，但能否最终被法院支持还要看被诉技术方案是否同时落入上述两个保护范围。

由上可见，专利申请人在专利产品上市前，要考虑专利产品被模仿的容易程度、市场状况、专利产品对自身的重要程度等因素，把握好上市节点。

对于容易被模仿的产品，建议申请人在专利申请公布之后再上市，以免产品被大量模仿却不能通过 专利法维护自身利益的情况出现。

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