行政处罚裁量实施办法——不予处罚篇

问题的提出

2021年最新颁布生效的《中华人民共和国行政处罚法（2021修订）》第三十四条规定："行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。"

2022年7月29日，国务院办公厅就进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作提出了专项意见，基本目标是到2023年底前，行政裁量权基准制度普遍建立，明确不予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚的裁量阶次，有处罚幅度的要明确情节轻微、情节较轻、情节较重、情节严重的具体情形，基本实现行政裁量标准制度化、行为规范化、管理科学化，确保行政机关在具体行政执法过程中有细化量化的执法尺度，行政裁量权边界明晰。

2024年3月27日，国家金融监督管理总局经过广泛的征求意见之后，颁布了《国家金融监督管理总局行政处罚裁量权实施办法》（国家金融监督管理总局令2024年第5号），自2024年5月1日起施行。

故此，我们将尝试基于保险监管视角，围绕着《国家金融监督管理总局行政处罚裁量权实施办法》规定的不予处罚诸种情形的具体适用，与读者讨论分享。

根据《国家金融监督管理总局行政处罚裁量权实施办法》（以下简称"《裁量权实施办法》"）相关规定，不予处罚包括如下几种情形：

一、作出行政处罚决定时，新的规定不认为是违法的，不予处罚

作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定不认为是违法的，适用新的规定。

在《农业农村部关于发布第二批农业行政执法指导性案例的通知》（农法发[2022]1号）公布的山东省青岛市徐某某经营假种子一案中，青岛市农业农村局认为，徐某某经营假种子的行为违反了《种子法》第四十九条（修订后的《种子法》第四十八条）第一款规定，徐某某的违法行为发生在2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称"新《行政处罚法》"）生效施行前，农业农村部门立案调查和作出行政处罚的时间均在新《行政处罚法》生效施行后，按照新《行政处罚法》第三十七条规定的"实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定"，应当适用新《行政处罚法》第三十三条第二条规定，决定对徐某某不予处罚。

二、违法行为已超出法定处罚时效，不予处罚

违法行为二年内没有被发现，不再给予行政处罚，但涉及金融安全且有危害后果存在较大可能触发五年的延长处罚时效。

上述时效从违法行为发生之日起计算，若违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。其中， 连续状态是指，同一故意+违反同一监管规定+数个独立的违法行为， 继续状态是指，违法行为实施后，其行为的违法状态仍处于延续之中。

【"连续状态"举例】

在（2023）鄂12行终95号案件中，某公司于2016年10月20日至2020年10月22日期间，分批次向另一公司交付了伪造厂名、伪造合格证的产品。法院认定这一行为属于连续状态的违法行为，因为：

(1) 公司基于同一个违法故意（伪造厂名和合格证）；

(2) 违法行为在四年时间内多次发生，具有间断性；

(3) 所有行为均违反了《中华人民共和国产品质量法》现行有效的同一规定。

【"继续状态"举例】

根据（2021）豫08行终4号案例，法院认为，原告非法占用土地的违法行为，自案涉工程验收之日起至立案调查之日止，造成的不法状态处于继续状态。

中国证券监督管理委员会内蒙古监管局行政处罚决定书【2024】2号

2018年2月、3月、8月，西X股份控股子公司天X财险分别与华X人寿保险股份有限公司（以下简称华X人寿）、天X人寿保险股份有限公司（以下简称天X人寿）签订4笔信托计划受益权转让及回购协议，金额分别为169.8亿元、57.3亿元、40亿元和59.9亿元。上述协议金额合计327亿元，占西X股份2017年经审计净资产的115.26%。西X股份未按规定就签订信托计划受益权回购协议及时履行信息披露义务，且相关事项未在《2018年半年度报告》《2018年年度报告》中披露。

高XX、张XX、马XX在听证及陈述申辩材料中提出如下申辩意见：其一，未按规定披露重要合同违法行为已过行政处罚时效......

经复核，我局认为：

针对高XX、张XX、马XX的陈述申辩意见：一、2018年天X财险签署327亿元信托计划受益权回购协议后，直至2020年8月28日西X股份才通过2020年半年度报告"重大会计差错更正"进行了信息披露，期间违法行为一直处于持续状态，我局不晚于2021年5月对上述违法行为开展调查，符合《行政处罚法》规定，未过行政处罚时效。

• 《保监会关于行政处罚时限和有关法律适用问题的复函》（保监厅函〔2006〕169号）

北京保监局：

你局《关于行政处罚时限和有关法律适用问题的请示》（京保监发[2006]100号）收悉。经研究，函复如下：

一、　（行政处罚法）第二十九条关于"违法行为在2年内未被发现"的规定，通常应解释为，当事人的违法行为在 2 年内未被某一国家司法、行政机关发现。其中，发现违法行为的主体不局限于对该违法行为负有法定查处职责的行政机关。因此，可以将通州工商局发现违法行为的时间认定为你局发现违法行为的时间。

三、当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予处罚

当事人有证据足以证明没有 主观过错的，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

足以证明：须由当事人而不是行政处罚机关为此举证主观无过错，除非法律法规和规章有规定。

主观过错：无违法故意+无违法过失+已经履行应该履行的义务

（1）不知法不属于没有主观过错。

（2）不知情不属于没有主观过错。

（3）不经办不属于没有主观过错。

• 《裁量权实施办法》

第二十条 ......在认定责任人责任时，不得以不直接从事经营管理活动，能力不足，无相关职业背景，受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预等情形作为不予处罚理由。

中国证券监督管理委员会上海监管局行政处罚决定书沪〔2024〕29号

某资产管理有限责任公司（以下简称某资管公司）于20XX年X月X日获发保险许可证......黄某某任职于某资管公司多资产投资团队（原股票研究部）......利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，明示、暗示姜某从事相关交易活动......姜某相关证券账户与上述三只资管产品发生趋同交易。

当事人及其代理人在听证过程和陈述、申辩材料中提出......姜某与黄某某知识框架高度趋同，姜某自身资源多，投研能力、动力强......黄某某无主观过错，初次违法行为轻微且已主动改正，没有造成危害后果，没有扰乱市场秩序。

经复核，本局认为：

......当事人主张未将未公开信息告知姜某，缺乏事实依据。当事人关于发生趋同交易原因的主张等不足以推翻对上述违法行为的认定，相关未公开信息是否系行为人决定交易的唯一信息，不影响本案违法事实的认定......在案证据显示黄某某明知姜某交易股票，且法律法规、公司制度存在相关禁止规定的情况下，其仍向姜某提供与在管产品趋同的投资建议，存在主观过错......不存在《行政处罚法》第三十三条第一款、第二款规定不予处罚的情形，应予处罚。

行政处罚决定书(济银保监罚决字(2022)5号)

2019年2月至2019年6月，英X人寿济宁中心支公司银保部经理谭某委托孔某等5人办理银保渠道相关业务，谭某通过其个人建设银行账户支付孔某等5人相关服务费用累计10.29万元，孔某等5人未与英X人寿济宁中心支公司签订代理合同或劳动合同，英X人寿济宁中心支公司未对上述5人办理执业登记。

王XX（时任中心支公司总经理）提出陈述申辩，认为拟处罚事项为谭某个人超出工作权限违规操作、拟处罚事项未造成危害后果且情况特殊，申请对王XX不予处罚。

我分局经复核认为：申辩理由不能成立，对王XX的申辩意见不予采纳。

中国银行保险监督管理委员会行政处罚决定书(银保监罚决字〔2021〕8号)

当事人华X提出了陈述申辩意见，请求免于对其本人的行政处罚：一是未上报临时负责人报告是由公司内部管理问题造成，其对该情况并不知情；二是其履职确属必要；三是其以总裁名义签发文件与公司内部管理漏洞有关；四是其没有以总裁名义履职的主观故意，并且在监管提示后，已着手进行整改。

我会经复核认为：一是人X健康总裁办公会议纪要和印发文件等表明华X是以总裁而非公司临时负责人等身份履职；二是华X本人是未取得资格核准前任职的直接责任人，公司内部管理问题不能作为免除或减轻其责任的理由；三是监管提示后，华X本人进行了整改，但并不彻底，其签发的文件中依然有"关于印发华X总裁......"表述。人X健康未经核准聘任华X的行为，事实清楚、证据确凿，华X不具有法定不予处罚的情形。

中国保险监督管理委员会行政处罚决定书（保监罚〔2017〕8号）

贾X茂提出个别销售人员的话术不规范，反映出管理工作需要完善，追责到公司分管领导偏重，其本人不直接参与日常经营活动，请求不予处罚。

我局复核认为......贾X茂作为公司分管电子商务事业部的副总裁，对分管部门出现的大规模违规及内控管理缺失等问题应承担责任，违法事实清楚，证据确凿，依法应予处罚。

• 他山之石

《永州市市场监督管理部门不予行政处罚情形暂行规定》（永市监发〔2022〕2号）

第十条　本规定所称没有主观过错是指当事人实施违法行为，主观上既没有违法故意，也没有违法过失，并且履行了法律、法规、规章有关当事人应该履行义务的情形。

没有主观过错的证明责任由当事人承担。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

四、违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予处罚

五、初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予处罚

（一）违法行为轻微

违法行为轻微通常指行为本身在性质、严重性上不构成重大违法，表现为行为人主观过错小、违反行为的持续时间短以及涉案金额、违法所得较少等因素。

• 《中国人民银行行政处罚裁量基准暂行规定（征求意见稿）》（2024-05-23）

第十四条　中国人民银行及其分支机构适用行政处罚裁量基准，判断违法行为情节、危害后果严重程度等，应当综合考虑以下因素：

（一）违法行为的具体方法或者手段，及当事人实施违法行为的主观过错程度；

（二）违法行为的危害对象及其数量；

（三）违法行为的持续时间、次数、涉案金额、占比，及其所造成的社会影响、危害后果；

（四）当事人获取的违法所得；

（五）当事人的生产经营规模、经营情况；

（六）当事人改正违法行为的主观态度、所采取的整改措施及效果；

（七）法律、行政法规、规章规定的其他因素。

重庆保监局渝保监罚〔2012〕43号

一、未按规定使用经中国保监会批准的保险条款和保险费率。2011年电话销售业务中有87笔保单在未告知投保人在市外出险要免赔10%的情况下，使用"省内系数"优惠5%的保费，合计少收保费15898.01元。实际在重庆市外出险、理赔时未扣减免赔的有4笔保单，少收保费908.89元。

......上述第一项行为构成未按照规定使用经批准的保险条款和保险费率的违法行为。鉴于差异保费少，违法行为轻微，依据《行政处罚法》第二十七条和《保险法》第一百七十二条的规定，决定对你公司罚款1万元。

• 他山之石

《北京市市场监督管理局关于印发轻微违法行为容错纠错清单（第三版）的通知》（京市监发〔2024〕71号）

对于"违法行为轻微"，应当结合当事人的主观过错、涉案金额或者财物数量，违法行为的社会危害性、发生频次、持续时间，违法行为影响的范围或者对象，以及一定时期内当事人实施的同一类违法行为被行政机关查处情况等因素综合判定。

《永州市市场监督管理部门不予行政处罚情形暂行规定》（永市监发〔2022〕2号）

第六条　本规定所称违法行为轻微是指根据违反的法律、法规、规章的规定，只能给予警告、通报批评、没收违法所得、没收非法财物和一定数额罚款的情形。

一定数额罚款是指当事人违反的法律、法规、规章规定的最高罚款限额，对自然人处以1万元以下（不含1万元）的罚款；对法人和其他组织处以10万元以下（不含10万元）罚款。

（二）初次违法

从字面意思来看，指第一次违法。细究的话，"第一次"是否有期间限制？区域限制？处罚机构限制？如何认定符合"初次违法"？

经适当检索，目前我们暂未见到保险监管领域公布的适用初次违法免罚的案例。从其他监管机构下发的文件、通知界定来看，目前初次违法主要还是分别限于各监管机构主管的范围之内，以各监管机构建设或使用的系统记录为准（后续随着技术发展进步，相关系统记录可能会进一步统一），个别监管机构尝试性地提出将"初次违法"限定为"未发现当事人两年内有同一性质违法行为的"。

• 他山之石

《永州市市场监督管理部门不予行政处罚情形暂行规定》（永市监发〔2022〕2号）

第七条　本规定所称初次违法是指当事人在一定时间范围内，在中华人民共和国境内，第一次违反市场监督管理法律、法规、规章的情形。

初次违法的时间范围，当事人是自然人的，自年满14周岁起计算，至本次违法行为发生时止；当事人是法人和其他组织的，自其依法成立之日起计算，至本次违法行为发生时止。

确认初次违法，应当询问当事人，并查询国家企业信用信息公示系统、国家市场监督管理总局官网的子系统中国市场监管行政处罚文书网、湖南省市场监督管理局市场主体信息化综合管理系统、湖南省市场监督管理局行政处罚案件管理系统。

《北京市市场监督管理局关于印发轻微违法行为容错纠错清单（第三版）的通知》（京市监发〔2024〕71号）

对于"初次违法"，是指通过询问当事人、查询国家企业信用信息公示系统以及综合执法办案平台等途径，未发现当事人两年内有同一性质违法行为的，可以认定为初次违法。《清单》中有特殊规定的从其规定。

《北京市城管执法部门轻微违法行为不予行政处罚规定（试行）》（京城管发〔2022〕76号）

第六条 ......"初次违法"，是指当事人未因同类违法行为受到过城管执法部门书面告诫或者行政处罚的情形；是否属于"初次违法"的信息，执法人员可以通过城市管理综合执法大数据平台等途径进行查询核实。

（三）及时改正

从字面意思来看，"及时改正"意味着"亡羊补牢，为时不晚"，通常指没有造成较为严重的后果且一定程度上可消除后果。对比其他监管领域的立法例，金融监管的标准更为严格。

《裁量权实施办法》规定，现场检查前（《现场检查通知书》送达前），主动供述监管尚未掌握的违法行为or消除或者减轻违法行为危害后果的，适用减轻处罚，现场检查结束前（现场检查进场-离场期间），具有上述情形的，仅能适用从轻处罚。

综合《中国银保监会现场检查办法（试行）》规定，我们倾向于认为若希望适用不予处罚，则此"及时改正"最好是在现场检查前（《现场检查通知书》送达前）。从实务来看，检查组进场后，单纯主张已经整改完成的，一般不作为不予处罚的理由。

除此之外，需要注意的是，终止违法行为不等于改正违法行为。

• 《中国银保监会现场检查办法（试行）》（中国银行保险监督管理委员会令2019年第7号）

第四十九条 对于被查机构在现场检查前反馈的自查情况中主动发现并及时纠正相关问题，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的相关情形的，应当依法提出 从轻、减轻或不予行政处罚的意见建议。

• 《裁量权实施办法》

第十四条 当事人有下列情形之一的，应当依法减轻处罚：......

（三）在国家金融监督管理总局及其派出机构 检查前主动供述监管尚未掌握的违法行为的；

（四）在国家金融监督管理总局及其派出机构 检查前主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

第十五条 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻处罚：......

（三）在国家金融监督管理总局及其派出机构 检查结束前主动供述监管尚未掌握的违法行为的；

（四）在国家金融监督管理总局及其派出机构 检查结束前主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

第三十条 本办法部分用语含义界定如下：......

（三）"检查前"是指国家金融监督管理总局及其派出机构正式开展稽查、检查、调查之前，一般应当在《现场检查通知书》或者其他正式稽查、检查、调查通知送达之前。"检查结束前"是指国家金融监督管理总局及其派出机构稽查、检查、调查离场前。

• 《中国人民银行行政处罚裁量基准暂行规定（征求意见稿）》（2024-05-23）

第二十二条......　除法律、行政法规、规章另有规定外，不得仅以当事人完成整改作为不予处罚的理由。

辽宁银保监局行政处罚决定书(辽银保监罚决(2022)72号)

2021年6月18日，沈阳农X商业银行股份有限公司XXX支行员工赵某某提出辞职。2021年6月30日，经沈阳农X行批准，赵某某与你支行解除劳动合同并离职。在赵某某离职后，你支行并未在5日内注销其保险销售从业人员执业登记。直至2021年12月27日，你支行业务管理部员工李某某才通过保险中介监管信息系统将赵某某的保险销售从业人员执业登记予以注销。

你支行向我局提出陈述申辩意见：已就违规行为进行了整改且已整改到位，认为"警告"处罚过重，请求撤销或减轻处罚。

我局经复核认为：你支行不存在不予处罚或者减轻处罚的法定事由。我局已考虑到你支行在监管发现后进行问题整改和内部追责的情形，在法定处罚幅度内所作出的处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相适应。综上，我局对你支行提出的陈述申辩意见不予采纳。

湖南保监局行政处罚决定书（湘保监罚〔2016〕43号）

我局检查组于2015年12月14日进场，告知书上所列违法事实第四项、第五项、第六项和第七项系客观存在，且均为检查组进场后才整改到位。我局可以将公司所提的整改情形作为处罚裁量因素，但公司的行为确实构成了《保险经纪机构监管规定》第七十九条规定的"编制或者提供虚假的报告、报表、文件或者资料"的违法行为，应当予以处罚。

湖南保监局行政处罚决定书(湘保监罚〔2016〕9号)

二、你公司部分保单记载的业务员不是该保单的实际展业人员。2015年2月，你公司业务员许X明将其展业的3张保单通过业务员尹X益工号出单。2015年6月，你公司业务员王X端将其展业的1张保单通过业务员尹X益工号出单。

......你公司在规定时限内申辩称：（1）4笔保单记载的业务员不是该保单的实际展业人员的违法行为已整改到位，因监管规定有变，挂单业务员的工号已经重新恢复。

我局认为：（1）你公司重新恢复挂单业务员的工号，未再继续挂单，只能视为停止违法行为，而告知书所列的4笔保单记载的业务员并不是该保单的实际展业人员的违法行为并未得到纠正。

• 他山之石

《北京市城管执法部门轻微违法行为不予行政处罚规定（试行）》（京城管发〔2022〕76号）

"及时改正"，包括当事人主动改正违法行为并消除危害后果（相关影响），或者经城管执法部门责令改正后，当事人现场立即改正违法行为或在规定时间内按要求改正违法行为并消除危害后果（相关影响）的情形。

《永州市市场监督管理部门不予行政处罚情形暂行规定》（永市监发〔2022〕2号）

第九条　本规定所称及时改正是指当事人在核查或调查终结前主动改正违法行为的情形。改正没有完全到位的，不能认定为及时改正，但可以作为自由裁量的情节。

（四）无危害后果

危害后果通常是指：违法所得、人身伤害、财产损失、其他第三者的合法权益、对管理秩序的扰乱程度及影响。

"无危害后果"字面意义上分析即未造成上述后果，个别监管机构尝试性地提出，未造成受害人人身伤害、财产损失，也没有违法所得的，违法行为轻微且持续时间较短，能够及时改正消除不良影响的，可以认为"没有危害后果"；反之造成受害人人身伤害、财产损失，具有违法所得或者已经造成一定不良社会影响，最多只能认为"危害后果轻微"。

经适当检索，目前我们暂未见到保险监管领域公布的认为无危害后果的案例。后续我们将根据保险监管的处罚实务进一步更新此观点。

• 他山之石

《北京市市场监督管理局关于印发轻微违法行为容错纠错清单（第三版）的通知》（京市监发〔2024〕71号）

损害或者影响程度可从违法行为持续时间，违法所得，造成的人身伤害、财产损失，对市场秩序的扰乱程度及影响范围等方面综合判定。违法行为未造成受害人人身伤害、财产损失，也没有违法所得的，可以认定为没有造成危害后果......没有受害人的，违法行为持续时间较短，未造成不良社会影响，也没有任何违法所得的，可以认定为没有造成危害后果。

《北京市城管执法部门轻微违法行为不予行政处罚规定（试行）》（京城管发〔2022〕76号）

"没有造成危害后果"，一般是指违法行为对城市管理秩序造成影响较小且已及时改正，未对公民、法人或者其他组织的合法权益或者未对社会公共利益、社会生产生活秩序等造成影响。

（五）危害后果轻微

同前分析，危害后果通常是指：违法所得、人身伤害、财产损失、其他第三者的合法权益、对管理秩序的扰乱程度及影响。

"危害后果轻微"相较于"无危害后果"存在。进言之，根据个别监管机构尝试性观点：有受害人的，造成较低程度的人身伤害或较小金额的财产损失，及时改正消除不良影响；无受害人的，违法行为轻微且持续时间较短，及时改正消除不良影响。可以看出，在无受害人的情况下，相关违法行为到底是属于"无危害后果"还是"危害后果轻微"具有较强的主观性，不易区分。

后续我们将根据保险监管的处罚实务进一步更新此观点。

湖南保监局行政处罚决定书(湘保监罚〔2016〕84号)

国X人寿保险股份有限公司湖南分公司2015年9月19*号会计凭证列支"业务及管理费-会议费-外部会议费"49407元，凭证记录是为推动保险产品销售而召开启动会议而发生的费用。经查，该会议并未真实召开，该笔费用实际用于兑现长沙本部2015年5月、7月业务激励方案。

鉴于你公司于检查组进场检查前在"两个加强、两个遏制"回头看自查整改报告中主动书面报告违法行为，并对相关责任人员进行了内部责任追究，且危害后果轻微，我局依法对你公司予以减轻处罚。

重庆保监局渝保监罚〔2012〕43号

二、虚假退保调节年度保费收入。2011年底对36笔保险业务进行虚假退保处理， 2012年初又对退保的业务重新承保，从而将2011年保费收入调节到2012年。涉及保费3158424.68元。

......上述第二项行为构成编制虚假的报告、报表、文件、资料的违法行为，违反《保险法》第八十六条的规定。鉴于危害后果轻微，依据《行政处罚法》第二十七条和《保险法》第一百七十二条的规定，决定对你公司罚款5万元。

• 他山之石

《北京市市场监督管理局关于印发轻微违法行为容错纠错清单（第三版）的通知》（京市监发〔2024〕71号）

造成受害人较轻程度的人身伤害、财产损失，违法所得金额较小，且已经消除或减轻危害后果的，可以认定为危害后果轻微。

没有受害人的，违法行为持续时间较短，造成较轻程度的社会影响，违法所得金额较小，且当事人及时采取措施，消除或者减轻社会影响的，可以认定为危害后果轻微。

北京市应急管理局关于印发《北京市应急管理轻微违法行为依法不予行政处罚事项清单》的通知

（三）"危害后果轻微"可以综合考虑当事人的违法行为对社会公共利益、社会生产生活秩序、行政管理秩序，以及公民、法人和其他组织权益等方面的损害或影响程度，包括降低、消除相关损害或影响的时间、成本、可行性等因素判定。应急管理违法行为造成不可挽回的人身财产损失或者较大社会影响的，不应认定为"危害后果轻微"。

《北京市城管执法部门轻微违法行为不予行政处罚规定（试行）》（京城管发〔2022〕76号）

"危害后果轻微"，一般是指违法行为对城市管理秩序影响较小、危害范围较小、危害后果易于消除，对公民、法人或者其他组织的合法权益、社会公共利益、社会生产生活秩序等造成的影响较小，法律、法规、规章规定"情节严重"的情形除外。

《永州市市场监督管理部门不予行政处罚情形暂行规定》（永市监发〔2022〕2号）

第八条　本规定所称危害后果轻微是指没有造成明显危害后果和明显社会影响，且及时消除危害后果和社会影响的情形。及时消除包括当事人当场消除，或在调查终结前消除。

*实习生王若梅对本文亦有贡献。

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