一、问题提出
董事及高级管理人员责任保险（Directors'and Officers'Liability Insurance,D&O Liability Insurance），简称董责险，最初是指以董事及高级管理人员依法应向第三者承担的民事赔偿责任为保险标的的保险。随着董责险制度的发展，该险种不仅对董事及高级管理人员提供保险保障，还对董事及高级管理人员所在公司自身的某些补偿责任风险进行承保。于是，在保险实务中，董责险的保险责任（Coverage）就区分为了个人保险责任（保险责任A，Coverage A）和公司补偿保险责任（保险责任B，Coverage B），前者旨在为被保险的董事及高级管理人员致第三人损害而依法应承担的赔偿责任提供保险保障；后者旨在为公司对董事及高级管理人员给第三人赔偿的相应补偿提供保险保障。此外，为了解决因证券诉讼而产生的赔偿责任和费用分摊问题，又出现了公司实体保险责任（保险责任C，Coverage C）。在该保险责任项下，当公司及一名以上的董事或高级管理人员在证券诉讼中都成为被告时，公司的损失也列入保险责任范围由保险人进行赔偿 1。
在个人保险责任（保险责任A，Coverage A）项下，确定保险人的赔偿责任时，是否应要求董事及高级管理人员对第三者造成损害的行为（即不当行为）与其职务或职权相关？在保险实务中，不同保险公司的保险条款、甚至同一保险公司不同版本的保险条款的表述都不尽一致。比如，一保险公司在其某款董责险保险条款中约定： "保险人承保被保险人遭受投资者民事索赔而应依法承担的民事赔偿金及被保险人为应对该等民事索赔产生的法律服务费用。"从该条款内容看，似乎未将不当行为与其职务行为相关作为确定保险责任的条件。而另一家保险公司在其某款董责险保险条款中约定： "如果下列人员以您的管理过失为由，对您提出索赔，要求金钱赔偿，本保险将偿付您的金钱赔偿和\或辩护费用：......"。随后，该保险公司又在保险条款的"定义"中，将"管理过失"解释为："任何实际的或声称的，您作为一名董事的错误行为、过失或疏忽。'管理过失'不包括劳动用工过失或损害名誉。"从该保险条款的内容看，似乎又将不当行为与其职务行为相关作为了确定保险责任的前提。
针对保险实务中的上述问题，本文拟先从董责险的产生发展、险种类别及域外实践等角度，对不当行为是否应当与其职务行为相关进行分析；随后，如果不当行为应当与其职务行为相关，则再对相关性的认定方式进行探讨；最后，对相关保险条款可能的修订完善提出笔者建议。
二、问题分析
（一）是否应当与职务行为相关？
1. 从险种类别上看，应将不当行为与其职务行为相关作为确定董责险保险责任的一个条件。
在保险种类上，董责险是职业责任保险中的一种。职业责任保险 （Professional Liability Insurance），又称职业补偿保险（Professional Indemnity Insurance），是指以各种专业技术人员在从事职业技术工作时因疏忽或过失所导致的对他人的赔偿责任为保险标的的责任保险 2。
从职业责任保险的定义可以看出，在职业责任险中，只有专业技术人员在从事职业技术工作中对他人造成的损害，保险人才有可能进行赔偿。换言之，在职业责任险中，保险人承担保险责任的条件之一，是作为被保险人的专业技术人员在职务工作中对他人造成了损害。
因此，董责险作为职业责任保险的一个分支，保险人在董责险中承担保险责任的前提之一，也应是不当行为与其职务行为相关。
2. 从险种发展上看，转移和分散董事及高级管理人员在执行职务中可能造成第三者损害的风险，正是董责险产生的原因。
所谓"无风险，无保险；无损失，无赔偿"。风险的客观、普遍存在，是各种保险产生发展的前提。就职业责任险而言，"职业责任保险存在的合理性在于专业人士在从事其职业时所存在的职业风险，即事故发生的可能性或不确定性。在从事专业技术工作中，不论工作人员如何恪尽职守，损害赔偿事故也是不可能绝对避免的。可以说，职业责任风险不以人的主观意志（除故意或恶意外）为转移，是经常地随机性地发生的,通常是由每个专业人员日常工作中的一般疏忽行为所致。它虽然由人为原因造成，却与自然灾害等风险一样，有着存在的客观性、发生的偶然性等特征。" 3由此可见，职业责任保险产生的直接原因，正是转移专业人士从事职业工作时所面临的职业风险的需要。
具体到董责险中，其作为职业责任险的一种，产生的原因与职业责任险相似，表现在以下几方面：第一，现代企业股权的高度社会化、分散化及现代市场交易的迅捷高效要求导致了董事及高级管理人员的权力扩张；第二，针对董事及高级管理人员的权力扩张，法律对董事及高级管理人员的义务和责任规定进行了大幅强化，特别是规定了董事及高级管理人员在某些情况下还需要承担个人责任；第三，面对日益增加的职业风险，董事及高级管理人员具有转移相关风险的内部需要，同时外部也存在鼓励适格人士担任董事职位、完善公司治理结构的需求 4。由此可见，董责险出现的原因之一，就是董事及高级管理人员对转移履行职责时个人责任风险的需要。
3. 从域外实践上看，保险人对董事或高级管理人员造成第三者损害的行为承担责任，通常要求该行为与职务行为相关。
在董责险制度发达的国家，保险合同对可保行为的约定始终围绕"被保险人的职责"这一概念展开。如美国一保险公司在其董责险条款中，将可纳入保险责任的不当行为界定为："（1）公司的董事和高级管理人员等被保险人在其职责范围内的任何实际或被指控的行为、错误、疏忽、不实陈述、误导性陈述或违反义务；（2）仅因为其作为公司的董事或高级管理人员的地位而针对被保险人所主张的任何事项；（3）被保险人在外派公司的职责范围（Outside Capacity）的任何确实或被指控的行为、错误、疏忽、不实陈述、误导性陈述或违反义务；其中，在外派公司的职责是指被保险人作为外派实体的董事、高级管理人员、受托管理人、评议人（Regent）或者主管人员（Governor）,但该职责只应公司的书面具体要求而从事服务的期间内。" 5
在具体司法案例中，法院也坚持了可保行为需与职务行为相关的原则。如在National Union Fire Ins.Co 诉 Jordach Enters.Inc.一案中， Jordach公司的董事因为其另行开设的公司的债务提供担保而被诉后，在被保险人为Jordach公司的董责险项下向保险人提出索赔。在保险合同纠纷中，法院认为Jordach公司的董事为其另行开设的公司的债务提供担保的行为不在其作为Jordach公司董事的职责范围内，因而裁判保险公司不承担保险责任。
通过以上保险合同约定和司法案例可以看出，在董责险制度发源地的美国，认定保险责任时，通常要求董事或高级管理人员造成第三者损害的行为与职务行为相关。
（二）如何认定与职务行为相关？
在确定董责险保险人的赔付责任时，既然要求董事或高级管理人员对第三者造成损害的行为与其职务行为相关，那么在实务中应如何认定该相关性呢？笔者认为至少可以从以下三方面进行认定：
1. 公司章程规定
依照我国《公司法》的规定，设立公司都必须依法制定公司章程，公司章程应当载明董事会、监事会的组成、职权、议事规则以及董事、监事、经理等的职权，而且公司章程对董事、监事、高级管理人员具有约束力。因此，公司章程可以作为认定公司不当行为是否与其职务相关的重要依据。
需要注意的是，依照相关法律规定，除公司章程外，公司经理还可由董事会授权、国有独资公司的董事会还可由国有资产监督管理机构授权行使股东会部分职权、国有独资公司的监事会还可根据国务院的相关规定行使职权。所以，在确定经理、国有独资公司的董事及监事的职权范围时，除公司章程规定外还需要同时考量上述职权来源。
在保险业务中，在承保时，建议保险人将被保险公司章程纳入投保人应当提交的投保材料范围，以便保险人根据公司章程确定董事及高级管理人员的职权范围，进而根据职权范围评估风险程度和保险费率。此外，建议保险人在保险合同中约定，在保险合同期间内，如被保险公司的公司章程对董事、高级管理人员的职权范围规定进行变更的，投保人应在合理时间内将变更后的公司章程提交保险人，以便保险人评估被保险人的风险变化并及时采取可能的救济措施。
2. 公司经营目的
鉴于公司商业活动的复杂性和公司董事、高级管理人员职责的多样性，虽然可在公司章程中对董事、高级管理人员职责进行规定，但是显然不能穷尽其职责。因此，难以单独依靠公司章程来认定董事、高级管理人员的职责。另一种补充认定方式，可以是被保险公司的经营目的。 6
具体而言，董事、高级管理人员造成第三者损害的行为如果与被保险人公司的经营目的相符的，即可认定该行为与职务行为相关；董事、高级管理人员造成第三者损害的行为与被保险人公司的经营目的不符的，即可认定该行为与职务行为无关。
3. 保险合同约定
董事、高级管理人员造成第三者损害的行为是否与职务行为相关？除根据公司章程的明确规定以及公司经营目的来认定外，还可以通过保险条款有关"保险责任"和"责任免除"的约定来进一步约定和认定。
就保险条款 "保险责任"部分的约定而言，需重点明确董责险的赔付条件之一是董事或高级管理人员系在履行被保险公司职务过程中造成了第三方损害，以此来概括性地约定董责险的保险责任范围，并为理赔时的保险责任确定提供依据。
就保险条款"责任免除"部分的约定而言，目的是将某些明显与董事、高级管理人员职权不相关的行为，通过保险责任免除条款的形式排除董责险保险责任范围，从而便于董责险保险范围的认定。比如，鉴于实践中股东、特别是大股东担任公司董事或高级管理人员，以及一个公司的董事、高级管理人员兼任另一公司董事、高级管理人员的情形并不鲜见，因此在保险条款"责任免除"约定部分明确将股东依据股东身份或权利造成第三方损害的行为（如常见的大股东侵害小股东或公司利益）以及被保险公司董事、高级管理人员依据其兼任的其他公司董事、高级管理职员的职权造成第三方损害的行为排除保险责任范围，将有利于在董责险项下认定董事、高级管理人员造成第三方损害的行为是否与职务行为相关。
三、问题结论
通过上文分析可知，从董责险所属险种、产生发展及域外实践来看，在董责险个人保险责任（保险责任A，Coverage A）项下，在确定保险人的赔偿责任时，应当要求不当行为与其职务行为相关。在保险业务中，可通过公司章程规定、公司经营目的及保险合同有关保险责任、责任免除的约定等方式来认定不当行为是否与其职务行为相关。为了便于相关性的认定，建议在董责险保险条款的"保险责任"部分进一步就可保行为与董事、高级管理人员职务行为相关性进行明确，同时在保险条款"责任免除"部分将明显与董事、高级管理人员职务行为无关的行为排除保险责任范围。
Footnotes
1. 王伟：《董事责任保险制度研究》（修订版），知识产权出版社2016年版，第160页。
2. 《中华人民共和国国家标准保险术语》，中国标准出版社出版发行， 2018年版，第7页。
3. 王伟：《董事责任保险制度研究》（修订版），知识产权出版社2016年版，第17页。
4. 王伟：《董事责任保险制度研究》（修订版），知识产权出版社2016年版，第83-84页。
5. Executive Risk(Aetna) 1995 Basic D&O Policy Form B21117.Ty.R.Sagalow,Esq., Directors and Officers Liability Insurance, NACD(National Associations of Corporate Directors),p.163.
6. 黄来纪："防治董事越权初探"，载《上海社会科学院》2000年2月，第106=113页。
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