涉外用工视角下劳动争议典型纠纷剖析

【摘要】本文结合《外国人在中国就业管理规定》《中华人民共和国出境入境管理法》《中华人民共和国劳动合同法》及最高法劳动争议司法解释，搭配典型司法判例，系统梳理外国人在华合法就业准入条件、劳动关系认定标准、违法用工法律责任及司法裁判分歧要点，明确涉外用工合规边界与裁判尺度差异。

一、涉外用工关系的法律适用

根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”；以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律”。

由此推出，我国劳动法律适用于境内用人单位在境内的用工行为，包括境内用人单位雇佣外籍劳动者的应适用中国劳动法律。

需要注意的是，虽然存在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条的规定，但对于境内用人单位雇佣员工在境外工作的情形，多数法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第八条的规定，涉及劳动者权益保护的相关规定系《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》项下强制性规定，应当直接适用我国劳动法律。

二、认定为劳动关系的关键要素

按照我国目前的法律规定，外籍员工在我国境内合法就业的，除应具备（一）年满18周岁，身体健康；（二）具有从事其工作所必需的专业技能和相应的工作经历；（三）无犯罪记录；（四）有确定的聘用单位；（五）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件（以下简称代替护照的证件）条件外，还应当取得工作许可且在中国境内合法停留居留，或取得永久居留资格。

根据《外国人在中国就业管理规定》，具体应当办理如下文件：

因此，仅在外国人取得中国境内永居资格，或依法取得就业证件的前提下，才能够与境内用人单位建立劳动关系；同时，劳动合同的期限最长不得超过五年，期限超过五年的可能面临约定无效的风险。

三、未取得就业许可或就业证时的关系认定

尽管法律明确规定外籍人员在我国从事工作应当办理上述所需证件，但实践中仍存在未按要求办理相关证件的现象。一些外籍人士未依法办理就业证和居留手续，有些外国人在一个单位办理了就业证，却在其他单位工作，有的持有旅游和留学签证的人在境内打工。但未取得合法就业资质、证件信息与用工主体不符、违规约定合同期限等情形，均会导致产生劳动关系不成立、合同无效，甚至可能遭到行政处罚等严重后果。

(2024）沪0120民初2245号案件中，劳动者未取得就业证即与用人单位签订了劳动合同，虽然劳动者与用人单位签订了《劳动合同》，但因劳动者未取得外国人就业证，劳动关系不成立，劳动者基于劳动关系主张工资的请求也未能被支持。

（2019） 川0105民初15226号案件中，劳动者持有的《外国专家来华工作许可证》载明的工作单位为教育中心，与其实际工作单位狄邦公司不一致，违反了《外国人在中国就业管理规定》第二十四条关于“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致”的规定，进而导致劳动合同无效。

需注意的是，根据《中华人民共和国出境入境管理法》第八十条，外国人非法就业、用人单位非法聘用外国人的，将处以罚款、居留等处罚。因此，如公司未注意外籍员工的就业许可或就业证期限的，可能构成非法就业、非法聘用等违法情形。

四、就业许可到期对劳动合同的影响

《外国人在中国就业管理规定》第十七、十八条规定，劳动合同的期限最长不超过五年，劳动合同期满时，外国人就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。

基于上述规定可知，我国就外国人就业采取许可制度，若外国人未取得就业证件的，其与公司建立的法律关系不被认可为劳动关系。然而，在实践中，由于种种原因，可能会出现外国人就业证到期日与劳动合同到期日不一致的情况。此时，公司能否选择在劳动合同未到期，而就业证到期时，不为员工续延就业证，而是终止双方劳动关系，需要进一步了解司法实践口径。

(2022)沪01民终1965号案件中，法院认为，我国法律法规并未明确规定用人单位有强制为外国人续展外国人就业证的义务，因此双方之间的劳动关系期限受到就业证期限的限制，现员工的外国人就业证至2021年4月2日到期，则根据法律规定，双方的劳动合同的有效期限至2021年4月2日届满，因此公司终止劳动合同符合法律规定。

但在(2018）京02民终1661号案件中，劳动者与用人单位签订无固定期限劳动合同，此后以劳动者不属于国内急需紧缺的专业人员而未获批准外国人就业证为由，通知劳动者劳动关系终止。法院则认为：虽然双方在该劳动合同中关于合同期限的约定违反了《外国人在中国就业管理规定》中的相关规定，但因《外国人在中国就业管理规定》为国务院部门规章，故无固定期限劳动合同不因违反该规定而无效；此外，公司应为聘用的外国人办理外国人就业证及延期，公司未能提交证据证明“不属于国内急需紧缺的专业人员，而未获批准外国人就业证”这一终止劳动关系的理由存在，系公司原因导致劳动合同不能继续履行，故公司应当向劳动者支付赔偿金。

五、外国劳动者能否主张经济补偿金、赔偿金

《外国人在中国就业管理规定》规定，外籍在华就业人员的最低工资标准、工作时间、休息休假、劳动安全、社会保险适用国家法定标准，但未明确经济补偿、赔偿金是否强制适用，各地裁判口径不一：

(2023）京02民终2931号案件中，法院认为用人单位应当向外国劳动者支付经济补偿。

(2022）沪0105民初24122号案件中，法院则认为，“《外国人在中国就业管理规定》第二十一条、第二十二条规定了外国人在中国就业工资不得低于当地最低工资标准，工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。当事人在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行内容予以确定，若在上述政策规定及双方书面约定以及实际履行内容之外，任何一方提出适用国家有关劳动标准和劳动待遇要求的，均缺乏依据。”因双方未在劳动合同中约定经济补偿相关事项，用人单位无须向劳动者经济补偿金。

六、合规意见

定期核查外籍员工就业许可、就业证、居留证件等有效期限，避免出现违规用工进而遭受行政处罚的风险。

细化劳动合同解除条款。外籍员工在境内就业受限于其在境内合法居留的身份以及就业证的有效期限。因此，建议约定在劳动者及用人单位用工许可相关证件到期时，用人单位可主动解除劳动合同。

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