摘要
本文聚焦《公司法》第178条第3款董事在任期间触发消极任职资格限制应当解职之规定在董事会决议层面的法律效果，指出现行法律缺乏具体程序衔接及责任承担机制，导致"当免未免"董事难以及时退出公司治理，影响公司治理秩序和公共利益。本文通过系统梳理董事任职资格丧失与职务存续的关系，评析当前司法实践中自动解除、股东会决议解除及法院确认解除三种路径的利弊。在此基础上，本文主张应加强董事勤勉义务履行，并通过表决权排除制度的目的性扩张以及"瑕疵组织理论"的适用限制失格董事未解任期间的表决权行使，最终建构出一套兼顾组织稳定性与公共利益的制度路径，期望激活沉寂条文，推动公司治理机制实质运行。
关键词：董事消极任职资格；公司治理；董事解任；勤勉义务；表决权排除。
问题的提出
甲公司为股份有限公司，聘有五位董事。董事A在任期间因利用影响力受贿罪犯罪被判处有期徒刑6年，出狱未满5年；董事B、C、D则被人民法院列入失信被执行人名单。四人已触发《公司法》的消极任职资格限制，但甲公司长期怠于召开股东会解除四位董事的职务。四位董事在此期间仍参与董事会决议的表决。如何使四位董事退出董事会？四位董事触发任职资格限制后于留任期间参与作出的董事会决议，效力如何？
对此问题，《公司法》178条第3款要求，"董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务"；2024年出台的《公司登记管理实施办法》第15条规定，"公司董事、监事、高级管理人员存在《中华人民共和国公司法》第178条规定情形之一的，公司应当依法及时解除其职务，自知道或者应当知道之日起原则上不得超过三十日，并应当自解除其职务之日起三十日内依法向登记机关办理备案。"可以看出，现有规范仅提供"应及时解职并备案"这一原则性要求，未能提供实质性的解决方案和救济途径。正如论者指出，追责机制缺乏致使上述规定在实践中难以贯彻，导致许多董事"带病上岗"，有损公司治理水平，是一个"亟待解决的痼疾" 1。因此，有必要通过司法判例和法律解释寻求答案，以贯彻《公司法》178条第3款的规定、彻底解决这一难题。
理论与实务基本观点评析
虽然前述案例尚无成熟的解决方案，但理论和司法实践对178条第3款的规范内容及意旨、存在的制度衔接，已进行了初步探索：这是解决问题的基础和起点，有必要进行梳理与评析。
（一）对178条第3款的规范解读
首先可明确的是，自消极任职资格限制情形发生时起，该董事不再具备任职资格。董事资格指的是担任董事的条件 2。而所谓消极条件，实际上就是不可选为董事的限定性条件。那么，在触发《公司法》178条第1项规定的条件时，该董事自然不再具备任职资格。
尽管不再具备任职资格，但对该董事的任命决议仍有效，在公司依照公司法及公司章程的程序解任董事前，董事仍然在任 3。既然出现消极资格限制情形后，董事仍需经过罢免程序予以免职，那么从反面解释来看，对该董事的选举、任命、委任的决议效力得到了维护，仍然有效，董事仍在任。这可以从意思表示的效力瑕疵原理加以解释。在公司形成意思，亦即做出任职决议的阶段，董事并未触发消极任职资格限制，因此公司的意思表示并不因违反公司法的效力性强制性规定而存在瑕疵。嗣后出现的无效情形，出于保障公司组织的正常运转的考量，并不溯及既往地消灭任命决议的效力。
进一步地，在免职前董事的履职行为是否有效，不无疑问。但可以确认的是，至少在触发任职资格限制前进行的履职行为的效力不受影响 4。
（二）决议解除还是自然解除：司法实践的分歧
尽管"应当解职"这一法律效果是确认无疑的，但是究竟应当如何解除董事职位，《公司法》第178条缺乏明确指引。在这一问题上，学界未见论者，司法实践中也存在决议解除说和自动解除说的巨大分歧。
最高人民法院采取"决议解除"的立场：在（2018）最高法民申3057号判决中，根据《公司法》（2013年修正）第146条 5审查了解职决议的效力，认定决议无效、当事人仍具法定代表人地位 6。在其发布的《公司法理解与适用》中，更加明确地指出，出现消极任职资格限制的情形后，应当结合本法关于不同主体解职的规定，依各自不同程序予以解除职务 7。对此，地方法院亦多有采纳：例如有法院强调法定代表人被列为失信被执行人并不自动丧失身份 8，亦有基层法院指出不得直接判决解除职务，而应尊重公司依章程作出解职决议 9。
部分地方法院则主张"自动解除"。例如有判决认定判有挪用资金罪的法定代表人当然丧失任职资格，公司无需决议即应解除其职务，仅需另行选任新人选 10。更有法院直接判决强制涤除登记，这隐含着职务自丧失行为能力之事由发生即终止的逻辑 11。
（三）评析
董事触发消极资格限制时，其任职资格即行丧失，但基于维护组织稳定性及交易安全的考量，其职务关系并不自动消灭，原任命决议效力不受影响，触发资格限制前的履职行为仍属有效。对此，理论和实践中没有分歧。因为董事触发任职资格限制时，其往往已进行了大量的履职行为，参与大量公司内部决议。若溯及既往地认定无效并要求双方恢复原状，将会导致法律关系变得极为复杂，且清算返还在商业交易中可能有损实质公平 12。
就解职方式而言，无论是从我国《公司法》的文义、体系，还是从它的组织法本质来看，最高法院所持的"依公司程序解职"，都是更加顺畅的理解。"应当"一词系对完成所设义务的指令，蕴含了需采取一定行动才能完成的意义，依公司程序解职与之在文义上相容。何况《公司法》也没有规定任何可以依法自动解除的情形，且联系《公司法》第71条第1款"股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效"，可知理论上发生消极任职资格情形的董事并不自动解任，而是需要解任决议等内部程序。同样重要的考量是，依程序解职，维护的是公司治理中的程序正义，这符合《公司法》维护公司及股东利益的意旨。相较之下，"自动解除"则构成了对公司自治的严重干预。
总之，正确的做法是对"资格限制"与"职务解除"加以区分，因为前者触发的仅是公司的解职义务，后者则是直接变更授权关系的内部决议，需通过股东会或董事会决议实现：任职资格丧失不直接、当然地消灭职务关系。
贯彻"当免未免"董事解任机制：勤勉义务与表决资格限制
速腾聚创（02498.HK）于2024年1月5日在联交所上市，系港股激光雷达第一股。公司采用搭建红筹架构的模式上市，重组前的股权架构如下：
通过上述分析，不难发现目前学界和司法实践的积累，仍无法有效解决上述案例造成的困扰。即便明确了决议解聘的立场，也仅仅是解释了僵局出现的原因：《公司法》在法律后果上语焉不详，缺乏配套制度衔接。
若要贯彻消极任职资格限制制度、彻底解决前述案例反应的问题，仍需考虑两方面的问题：第一，如何确保公司及时完成解聘程序；第二，在触发资格限制后、依程序解任前的期间，该董事的履职行为效力如何？对此，本文主张从以下两条路径对消极资格限制制度加以完善。第一，衔接2024年《公司登记管理实施办法》第15条及时解聘的规定以及《公司法》上董事、监事的勤勉义务，对其课以及时召集股东会解聘"当免未免"董事的义务。第二，对表决资格限制进行目的论扩张，限制"当免未免"董事在留任期间的表决权，以此破解"当免未免"董事参与公司决议的效力认定难题。
（一）明确及时召集股东会决议解任的义务及其救济方式
长期以来，当免未免董事的解任缺乏明确的立场指引以及期限。这导致司法实践常常通过自由裁量权直接判决涤除或变更登记。此类判决实质上支持了"自动解任"，有失妥当。所幸2024年通过的《公司登记管理实施办法》第15条规定对解任方式作出了明确 13，从中可明确解读出公司及时做出解任决议并完成公司登记的法定义务以及解任和变更登记的时限，可以较好地与第3款相衔接，成为决议解任的规范性依据。不过，在衔接《公司登记管理实施办法》第15条时，还有以下问题需注意：
在解任的具体程序上，需回到《公司法》关于不同主体解职的规定，依各自程序进行董事解职。例如，如果是股东会选举的董事触发了消极资格限制，那么应当由董事会召集股东会提议免职，或由监事会建议免职并由股东会做出决议。做出决议后，董事解任，公司及时应当办理变更登记。
在决议解任时，若被解任董事具有股东身份，是否有表决权或有权代理他人表决？答案应该是否定的。因为，被解职董事参与对自己的解职决议，属于自身利害关系应回避的情形，依通说不应加入表决 14。
更关键的问题是，需要明确应当解职却没有解职的责任承担机制及救济途径，否则，消极任职资格制度在实践中仍然无法贯彻。第一种情况，公司怠于召开股东会进行解职 15。由于178条没有直接规定责任承担方式，合理的解决方案是通过勤勉义务追究怠于召开股东会的董事、监事等相关人员的责任。勤勉义务要求董事以专业、审慎的态度维护公司利益，尽到"执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意" 16。此处董事的消极资格限制是法定的解聘事由，应推定公司高管共知，无需考虑"善意"与"基于合理信息决策判断"等免责情形。违反勤勉义务的董事和监事，对公司负有侵权性质的责任 17，并可基于《公司法》188条赔偿怠于履职给公司造成的损失 18。第二种，也是更极端的情况，当公司召开股东会但无法形成决议，此时法院应当提供救济。例如，无资格董事在任并不直接侵害本公司利益，或者（特别是在封闭公司中）其他股东与该董事之间存在一致行动协议或者其他牵连关系，此时股东并无充分动力罢免该董事，解任决议很可能无法在股东会通过。此时，仅凭《公司法》第178条第3款及相关制度无法解决困境，应允许股东向外寻求一个终局性的救济措施——此时，法院判决解任的制度就显得非常有必要。但可惜的是，我国公司法并没有提供判决解除制度。这是我国公司治理的一个系统性缺失，在这一漏洞得到填补之前，公司及其股东的的权利很难得到最终保障。
（二）明确自瑕疵发生时的决议效力为可撤销
1."当免未免"董事表决权自资格丧失时被剥夺
未予解职期间，尽管相关董事仍在任，但出于公共利益的考量，应当限制其参与公司日常治理，尤其应限制其在董事会中的表决权。因此，在公司决议的内部效力层面，应认定其职务执行停止而不具有表决权。
在具体制度工具的适用上，可以诉诸于表决权排除制度。该制度作为股东、董事的表决权的例外规则，是限制大股东滥用资本多数决损害公司、小股东、债权人利益的重要手段。然而，现行《公司法》仅规定了关联董事表决权回避一种法定适用情形，范围过窄，不利于制度目的的充分实现。因此，在法律适用时，有必要基于立法目的进行扩张解释。例如，司法实践中，未履行出资义务或抽逃出资的股东在股东除名决议中往往被限制表决权。在（2014）沪二中民四（商）终字第1261号判决中，法院认为，该未履行出资义务或抽逃出资股东，在其除名决议中不具有表决权，即便该股东系控股股东 19；在（2020）粤19民终11525号判决中，抽逃出资股东表决权排除的范围被进一步扩大至其他股东的除名决议 20。
那么对本文讨论的情形，类推适用表决权限制？或言之，表决权限制制度在此处的扩张解释是否具有正当性？
从我国公司治理的现状看，表决权限制的扩张是必要的。公司召集股东做出决议，往往需要一定期间。更重要的是，我国公司股权结构普遍呈现高度集中的特征 21，尤其在非公众公司中，董事身份常与股东高度重叠。此类公司往往具有较强的"合伙性质"，股东之间关系紧密。在此背景下，依赖公司内部机制解任"当免未免"董事——尤其是当该董事本身即为控股股东或实际控制人时——存在显著的动力不足。而中小股东则常常面临召集困难或表决劣势。因此，若法律仅规定"应当解任"而未同步剥夺其表决权，该条款极易沦为具文。
从立法目的看，已触发消极任职资格限制的董事，其继续担任董事职务本身即已构成对法律强制性规范的违反，推定为损害公共利益，若仍赋予其完整的表决权，不仅可能损害公司信誉，更会产生显著的负外部性，危及交易安全、降低公众股东的福利，将严重背离《公司法》的立法本意。或言之，法律设定董事消极任职资格的根本目的在于维护公司治理、保障公司决策的合法合规性、保护社会公共利益。为实现这一根本目的，在公司内部治理机制可能失灵的情况下，法律有理由主动干预。禁止已丧失基本任职资格的董事的表决权，是法律基于上述利益考量，对公司自治进行必要且合理的限制。
2. 内部效力：表决方式瑕疵致使决议可撤销
排除"当免未免"董事留任期间表决权后，留待解决的问题便是：当他们作为无表决权人参与表决时，究竟是否导致董事会决议整体性的效力瑕疵，如果答案是肯定的，又属于哪一瑕疵类型？
对此，我国法律同样未置明文，但是在长期的司法实践中，已经形成了比较一致的处理方式及裁判思路。与受欺诈、胁迫等做出表决不同，我国法院普遍将无表决权参与表决的情形归入《公司法》第22条下的"表决方式瑕疵"，即一种决议的可撤销事由（而前者则属于表决权瑕疵，需结合表决权数认定决议整体的效力）。例如，在最高院对（2010）沪二中民四（商）终字第436号指导案例的评析中，明确将"参与表决主体不具备表决资格"定性为表决方式瑕疵，赋予股东撤销权 22；（2016）甘06民终444号判决亦将委托授权不明的无表决权人参与决议视为程序违法 23，（2017）川17民终371号判决也认为，董事会决议中非适格董事（如未经合法选举）参与表决支持撤销决议 24。
此外，若排除无表决权人的表决权数直接导致决议未达法定或公司章程规定的通过比例，则可以直接认定为表决权瑕疵。例如，上海市第一中级人民法院在俞小琦案中认为，当13名已退股股东（无表决权人）的表决被排除后，实际支持比例不足1/2，因此宣告决议无效 25。在这一过程中，法院采取的"表决权排除+重新计算比例"的审查思路值得认同，但是其法律后果是否应为"无效"，不无疑问。我国《公司法》上，只有内容违法的公司决议始得以无效待之，而该案中涉及的瑕疵仍然是程序性的。更何况，此种认定方式直接与现行《公司法》27条有关表决权数瑕疵的规定相抵牾。更合理的效力认定当为自始不成立。
总而言之，司法实践的处理，将无表决权人参与表决纳入表决方式瑕疵的范围内，以此认定决议可撤销，维护了公司决议的程序正义又防范无表决权人实质性破坏公司治理规则的风险，维护了公众利益，值得肯定。
3. 外部效力：代理法规则的类推适用
理论上公司的决议行为仅导向组织内部意思之形成，仅具内部效力，但在特定情形下，公司决议效力可能具备外部扩张性 26。在这些情景下，因效力瑕疵被撤销的，根据现行法规定（《公司法》第28条），公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
但是本文讨论的情形下，应如何理解"善意"？一般认为，而在商事实践中，相对人善恶意通常与相对人的审查义务相关 27。具体而言，消极资格限制是法律规定的情形，相对人应推定共知，而《公司法》178条第1款列举的五项情形，大多可在公示系统中查阅，相对人的审查成本相对较低，因此对董事是否具备消极任职资格限制这一"表决方式合法性"的问题，当由相对人进行审查（且没有超出审查的形式性限度）。而对于公司或代位起诉的股东而言，仅需举证《公司法》178条且"当免未免"董事已触发消极资格限制即可。相对人唯一可能构成善意的情形——很可能是仅存在于理论设想中的情景，例如"当免未免"董事的形式判决书并没有公开——此时，相对人构成善意，公司的法律行为不受影响。
从反面解释来看，公司决议可撤销且当事人非善意的，对外从事的法律行为的效力自然受到影响。但具体属于何种瑕疵，理论和实务界存在无效、可撤销、效力待定 28等多种学说。由于与无权代理构造的相似性，效力待定说逐渐成为主流 29：在外部效力上机械适用"瑕疵组织原则"，排除组织决议无效的溯及力，会导致对恶意第三人的过度保护；公司决议为基础对外形成的法律关系，在内容上并不违法背俗，与公共利益关系并不显著，不必使其无效；而可撤销的处理方式，在被撤销前法律行为均有效，对恶意相对人过于宽容，而且撤销法律行为的后果是"恢复原状"，公司要求有过错的董事承担责任，仍需另行寻找请求权基础。不如直接类推适用狭义无权代理的规则更加简明、得当 30。
（三）立法与公司治理建议
上文从解释论的角度阐明，"当免未免"董事对公司治理的参与由于涉及公司、股东、公众利益的多重冲突，应当通过《公司法》第178条第3款及相关规范的灵活适用予以约束。但是，由于当前司法裁判在立场上仍无法统一，有损市场主体的稳定预期，因此有必要在立法和公司治理层面分别对相关问题予以回应。
立法层面，为保证司法裁判的统一性、为市场主体提供可靠预期，本文期待日后法律、司法解释在现有制度的基础上，强调董事任职资格丧失后的及时解任义务，明确通过勤勉义务以追究未及时履行的董事或监事的责任。当免未免董事未解职期间参与表决类推适用利益冲突的表决权限制，表决方式瑕疵，导致决议可撤销，同样应由司法解释或者最高法院指导案例加以明确。
公司治理层面，上述风险亦可事前加以防范：例如，公司章程中除对董监高任职资格限制的具体表述外，还应明确触发该限制时的解任机制并明确责任主体；另外，应明确限制触发消极资格限制的董事在任期间对公司治理的参与，言明其参与的公司决议效力；此外，应建立内部合规报告机制，强化董事任职期间的资格监控与信息披露义务，对发现资格瑕疵的，及时向董事会、监事会以及股东会披露信息。
结语
《公司法》第178条第3款提供了在职董事触发消极任职资格限制，但因缺乏配套的权利限制与程序救济，在实践中始终难以贯彻。这不仅为不适格董事继续行使职权、破坏公司治理秩序留下了隐患，也有损公共利益。本文对该条款进行了规范性解读，在此基础上，提出应从两条路径进行制度完善：一方面，通过强化其他董事、监事的勤勉义务推动股东会及时启动解职程序；另一方面，通过扩张解释董事表决权回避机制，保障公司治理中的实质正义。唯有如此，方能使该款不再停留于纸面，发挥其维护公司治理、平衡公司利益及公共利益的实效。
感谢实习生綦桓誉对本文的贡献。
Footnotes
1 李建伟商法：《董事触发任职资格限制，如何处理？》，载腾讯网2025年3月7日，https://news.qq.com/rain/a/20250307A034V900。
2 张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第322页。
3 李建伟：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第708页。
4 至于触发消极资格限制后、免职决议做出前该董事履职行为的效力，本文将于下一部分重点讨论。
5 即现行《公司法》（2023年修正）第178条。
6 百营物业发展（武汉）有限公司与百营地产（中国）有限公司公司决议纠纷再审案，最高人民法院(2018)最高法民申3057号民事判决书。
7 最高人民法院民事审判第二庭 编著：《中华人民共和国公司法理解与适用》，人民法院出版社2024年版，第790-796页。
8 山东金石沥青股份有限公司、嘉兴合保投资合伙企业等损害公司利益责任纠纷案，山东省日照市中级人民法院（2020）鲁11民初77号民事判决书。
9 福建省老区经济贸易发展有限公司、李心德等与福建省老区房地产开发有限公司公司决议效力确认纠纷案，福建省武平县人民法院（2017）闽0824民初1515号民事判决书。
10 香港鸿禧集团有限公司与米务军请求变更公司登记纠纷案，重庆市第五中级人民法院(2018)渝05民初116号民事判决书。
11 某公司1等与张某等请求变更公司登记纠纷案，北京市第一中级人民法院(2025)京01民终96号民事判决书。
12 张弘毅：《论组织行为效力瑕疵的溯及力——以瑕疵组织理论为中心》，载《南大法学》2022年第6期。
13 "公司董事、监事、高级管理人员存在《中华人民共和国公司法》第178条规定情形之一的，公司应当依法及时解除其职务，自知道或者应当知道之日起原则上不得超过三十日，并应当自解除其职务之日起三十日内依法向登记机关办理备案。"
14 王文宇：《公司法论》，元照出版公司2018年，第430-436页。
15 尤其当应予罢免的董事是大股东或公司实际控制人，而其他董事、监事怠于召开股东会时，往往陷入决议解职的僵局。
16 《公司法》（2023年修订）第180条第2款。
17 郭秀华：《公司董事勤勉义务法律研究》，北京大学2011年博士学位论文。
18 李建伟：《公司法学》第六版，中国人民大学出版社2024年版，第408页
19 宋余祥诉上海万禹国际贸易有限公司等公司决议效力确认纠纷案，上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民四(商)终字第1261号民事判决。
20 吴某与某惠公司等公司决议效力确认纠纷案，（广东省东莞市中级人民法院（2020）粤19民终11525号民事判决。
21 李建伟：《关联交易的法律规制》，法律出版社2007年版，第62 页。
22 李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案，上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民四（商）终字第436号民事判决书。
23 甘肃皇台酒业股份有限公司与北京皇台商贸有限责任公司公司决议撤销纠纷上诉案，甘肃省武威地区中级人民法院（2016）甘06民终444号民事判决书。
24 达州润发石油气投资有限责任公司等诉上海金祥投资有限公司等公司决议纠纷案，四川省达州市中级人民法院（2017）川17民终371号民事判决书。
25 俞小琦等诉上海长信会计师事务所有限公司等要求确认股东会决议效力纠纷案，上海市第一中级人民法院民事判决书。
26 例如董事会对外提供担保的决议、债务加入等，参见蒋大兴：《公司组织意思表示之特殊构造——不完全代表》；李建伟：《公司决议的外部效力研究——〈民法典〉第85条法教义学分析》，载《法学评论》2020年第4期。
27 李建伟：《公司决议的外部效力研究——〈民法典〉第85条法教义学分析》，载《法学评论》2020年第4期。
28 李建伟：《公司决议的外部效力研究——〈民法典〉第85条法教义学分析》，载《法学评论》2020年第4期。
29 徐银波：《法人依瑕疵决议所为行为之效力》，载《法学研究》2020年第2期。
30 另外需要说明的是，选择哪一方案，并不是最为迫切和紧要的，更关键的，在于在立法或司法实践中做出统一的立场选择，以建立公司及相对人对组织及交易规则的稳定预期。
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
