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Dans un récent billet, ma collègue Dana J. Campbell-Stevens soulignait la complexité particulière des enquêtes portant sur des allégations de discrimination systémique. Elle relevait les défis liés à l'identification de ce que la personne plaignante allègue réellement, ainsi que la difficulté de déterminer si la situation dénoncée découle d'un geste ponctuel ou du fonctionnement global d'un processus organisationnel. Le présent billet poursuit la réflexion en examinant comment les personnes chargées de faire enquête peuvent aborder ces enjeux.
Les observations qui suivent s'appuient sur la jurisprudence canadienne et sur mon expérience d'enquêtes en matière de discrimination et d'évaluations systémiques dans les domaines de l'emploi et de l'accès aux professions réglementées1. Ce type de travail exige une analyse qui dépasse les incidents individuels pour examiner concrètement la manière dont les processus organisationnels fonctionnent, une approche également privilégiée par les tribunaux et qui souligne l'importance de comprendre la notion de discrimination systémique avant d'entreprendre l'enquête.
C'est dans cet esprit que le présent billet offre un survol des cadres juridiques et analytiques applicables à la discrimination systémique.
Comprendre ce qu'est la discrimination systémique
La définition formulée dans l'affaire Gaz Métropolitain représente un bon point de départ pour comprendre ce qu'est la discrimination systémique et en quoi elle diffère des autres formes de discrimination. Selon le Tribunal des droits de la personne du Québec (« Tribunal ») et la Cour d'appel du Québec, la discrimination systémique désigne « la somme d'effets d'exclusion disproportionnés qui résultent de l'effet conjugué d'attitudes empreintes de préjugés et de stéréotypes, souvent inconscients, et de politiques et pratiques généralement adoptées sans tenir compte des caractéristiques des membres de groupes visés par l'interdiction de la discrimination »2.
Cette définition fait écho à celle retenue par la Cour suprême du Canada dans Action travail des Femmes3. Elle est toutefois plus utile en pratique, puisqu'elle indique clairement que la discrimination systémique ne découle pas d'une règle, d'une décision ou d'une pratique isolée, mais de l'interaction entre plusieurs composantes d'un système produisant ensemble des effets préjudiciables pour les membres d'un groupe protégé. L'effet discriminatoire doit donc être attribué au fonctionnement du système lui-même. À ce titre, elle se distingue des autres formes de discrimination.
À l'inverse, la discrimination directe implique un traitement différentiel fondé sur un motif protégé, qu'il résulte d'une intention ou de biais (par exemple, refuser d'embaucher une personne qualifiée parce qu'elle est trans*)4. Elle peut aussi découler de règles qui reposent explicitement sur un motif protégé (par exemple, imposer la retraite obligatoire à 60 ans)5. La discrimination indirecte, ou par effet préjudiciable, survient lorsqu'une règle d'apparence neutre désavantage de manière disproportionnée les membres d'un groupe protégé (par exemple, une exigence minimale de taille pour un poste de pilote qui exclut un nombre disproportionné de femmes et de personnes de diverses origines par rapport aux hommes d'ascendance européenne)6.
Bref, dans les cas de discrimination directe ou indirecte, l'analyse vise généralement une règle, une pratique ou une décision unique, même si plusieurs personnes en subissent les conséquences. La discrimination systémique, quant à elle, concerne l'interaction de multiples composantes qui, ensemble, créent un schéma d'exclusion ou de désavantage.
Comprendre cette distinction est essentiel en contexte d'enquête. Il faut porter attention non pas à une seule décision ou règle isolée, mais plutôt à la manière dont un processus est conçu et appliqué, ainsi que sur les effets combinés, sur certains groupes, des règles, pratiques et décisions qui composent ce processus. Faute d'adopter une telle perspective d'ensemble, on risque d'examiner chaque élément séparément et de perdre de vue l'enjeu systémique.
Comment évaluer l'existence d'une discrimination systémique
Une fois la notion de discrimination systémique comprise, l'on peut se tourner vers le cadre d'analyse permettant d'établir son existence à première vue (c'est-à-dire l'existence d'un traitement différentiel préjudiciable lié à un motif protégé, sans examiner encore s'il peut être justifié). L'affaire Gaz Métropolitain est ici particulièrement instructive. Le Tribunal y propose une démarche en deux temps : une microanalyse des composantes du système, suivie d'une macroanalyse de leur fonctionnement combiné.
La microanalyse consiste à examiner chaque étape du processus pour déterminer si elle crée un obstacle ou produit un effet préjudiciable. Elle peut notamment amener à évaluer si certaines exigences soulèvent, en elles-mêmes, des enjeux en matière de droits de la personne, par exemple parce qu'elles reposent sur un motif protégé, excluent disproportionnellement un groupe protégé ou ne sont pas appuyées par une justification opérationnelle valable. Dans Gaz Métropolitain, le Tribunal a ainsi analysé les exigences de recrutement, les tests d'aptitude et les modalités d'entrevue afin de déterminer s'ils constituaient des barrières pour les femmes cherchant à accéder à des postes cols bleus.
La macroanalyse consiste ensuite à prendre du recul pour évaluer le système dans son ensemble. Cette étape est essentielle pour comprendre comment le système génère des effets discriminatoires. Dans Gaz Métropolitain, le Tribunal a examiné de quelle manière les obstacles identifiés se renforçaient mutuellement et conclu que même lorsque certaines étapes paraissaient neutres (dans la mesure où elles désavantageaient l'ensemble des personnes ayant postulé), leur effet cumulatif contribuait à l'exclusion disproportionnée des femmes.
Si cette démarche permet d'établir l'existence d'une discrimination à première vue, il faut ensuite déterminer si le système, pris globalement, demeure raisonnablement nécessaire malgré ses effets préjudiciables, c'est-à-dire si l'impact discriminatoire peut être justifié au regard de la législation ou de la politique applicable.
L'adoption d'une double perspective permet de passer d'une analyse limitée à une étape problématique à une compréhension globale du schéma qui se dégage lorsque toutes les étapes sont considérées ensemble. En effet, dans bien des cas, l'effet discriminatoire n'apparaît que lorsque l'on considère le processus dans sa globalité7. C'est pourquoi la discrimination systémique requiert une démarche analytique particulière.
Footnotes
1 Pour une analyse approfondie des obstacles systémiques dans l'accès aux professions réglementées, voir: Frédérick J. Doucet, La reconnaissance des qualifications des professionnels formés à l'étranger : l'égalité réelle mise en oeuvre au Québec?, Québec, Presses de l'Université Laval, à paraître en 2026.
2 Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Gaz métropolitain inc., 2008 QCTDP 24, par. 36, conf. par 2011 QCCA 1201, par. 47.
3 CN c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1987] 1 RCS 1114, 1139 [Action travail des Femmes]. La définition proposée dans cet arrêt s'appuie sur le rapport Abella sur l'égalité en emploi. Voir : Rosalie S. Abella, Report of the Commission on Equality in Employment, Ottawa, Minister of Supply and Services Canada, 1984, p. 9-10 (uniquement disponible en anglais).
4 Voir : Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (E.B.) c. 9302-6573 Québec inc. (Bar Lucky 7), 2024 QCTDP 9. J'ai traité de cette affaire dans un billet precedent : Frédérick J. Doucet, « Refusée à l'embauche parce qu'elle est trans* : les leçons de l'affaire Bar Lucky 7 » (17 juin 2025), Rubin Thomlinson's Insights, en ligne.
5 Voir : Commission ontarienne des droits de la personne c. Etobicoke, [1982] 1 RCS 202.
6 Voir : Chapdelaine c. Air Canada, 1987 CanLII 102 (TCDP).
7 Par exemple, voir : Fraser c. Canada (Procureur général), 2020 CSC 28; Association of Ontario Midwives v. Ontario (Health and Long-Term Care), 2014 HRTO 1370, conf. par 2022 ONCA 458 (uniquement disponible en anglais).
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