Pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun ("TTK") 358. maddesinde düzenlenmektedir. Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.
Pay Sahiplerinin Şirketten Borç Alabilmeleri İçin Hangi Şartların Sağlanmış Olması Gerekir?
TTK'daki bu hükmün amacı şirketin fonlarının ya da sermayesinin pay sahipleri tarafından kullanılmasını engellemek ve şirketlerin pay sahipleri için bir tür kredi kuruluşu işlevi görmesinin önüne geçmektir. TTK madde 358 ile anonim ve limited şirket pay sahiplerine getirilen bu sınırlamanın kaldırılabilmesi için iki şartın sağlanmış olması gerekir:
- Şartlardan ilki, pay sahibinin şirketin kuruluşunda veya sermaye artırımı esnasında sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarının tamamını ödemiş olması, yani sermaye taahhüt borcunun bulunmamasıdır.
- İkinci şart ise, şirketin eğer geçmiş yıl zararları varsa, serbest yedek akçeleri ile karının toplamının geçmiş yıl zararlarını karşılayacak seviyede olmasıdır.
Pay sahibinin şirkete borçlanabilmesi için, borçlanmayı talep eden pay sahibinin yukarıda belirttiğimiz şartlardan biri olan sermaye taahhüdünü yerine getirmiş olması gerekir, diğer pay sahiplerinin sermaye taahhüdü borçlarını ifa edip etmediklerinin önemi bulunmamaktadır. Şirkete borçlanma yasağı kapsamında, sadece muaccel hâle gelmiş sermaye borçlarının ifasının aranacağı, TTK'nin 358. maddesi hükmüyle açıkça düzenlenmiştir. Serbest yedek akçelerle birlikte kârın, geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olduğunun tespit edilmesi açısından anonim şirketin mali tabloları ile bilançosu önemli bir yere sahiptir.
Düzenlemede serbest yedek akçelerin neleri kapsadığı belirtilmemekte olup, yedek akçeler genel olarak TTK m.519-523 arasında düzenlenmiştir. TTK madde 519'a göre, yıllık karın %5'i, ödenmiş sermayenin %20'sine ulaşıncaya kadar genel kanuni yedek akçeye ayrılır.
Yukarıdaki sınıra ulaşıldıktan sonra da;
- Yeni payların çıkarılması dolayısıyla sağlanan primin, çıkarılma giderleri, itfa karşılıkları ve hayır amaçlı ödemeler için kullanılmamış bulunan kısmı,
- Iskat sebebiyle iptal edilen pay senetlerinin bedeli için ödenmiş olan tutardan, bunların yerine verilecek yeni senetlerin çıkarılma giderlerinin düşülmesinden sonra kalan kısmı,
- Pay sahiplerine %5 oranında kar payı ödendikten sonra, kardan pay alacak kişilere dağıtılacak toplam tutarın %10'u
genel kanuni yedek akçeye eklenir.
Hangi Pay Sahipleri Şirkete Borçlanma Yasağının Kapsamındadır?
TTK madde 358 uyarınca, şirkete borçlanma yasağının kapsamına şirketin tüm pay sahipleri dâhildir. Anılan maddenin başlığından da açıkça anlaşılacağı üzere, pay sahibinin yönetim organında görev alıp almamasının herhangi bir önemi bulunmaksızın, şirket nezdindeki tüm pay sahipleri bu yasak kapsamına girmektedir. Dolayısıyla, borçlanma yasağı açısından pay sahibinin hâkim pay sahibi olup olmaması, sahip olduğu payın oy hakkı verip vermediği, imtiyazlı olup olmadığı ya da pay senedine bağlanıp bağlanmadığı hususları gözetilmeksizin söz konusu hüküm uygulanmaktadır.
Hangi İşlemler Borçlanma Kapsamında Değerlendirilebilecektir?
TTK madde 395 yönetim kurulunun şirketle işlem yapma ve şirkete borçlanma yasağını düzenlemektedir. İlgili hükmün ikinci fıkrasında pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393 üncü maddede sayılan yakınlarının şirkete nakit borçlanamayacağı düzenlenmektedir. Bu kişiler için şirketin kefalet, garanti ve teminat veremeyeceği, sorumluluk yüklenemeyeceği ve bunların borçlarını devralamayacağı da düzenlenmektedir. Ancak TTK madde 358'de bu şekilde bir düzenleme açıkça yer almamaktadır. Doktrindeki genel görüş, kanun koyucunun bilinçli bir şekilde TTK madde 358'de ilgili düzenlemeyi yapmadığı yönünde değildir. Bu sebeple pay sahiplerinin borcundan dolayı şirketin üçüncü kişilere kefalet, garanti, teminat vermesi, sorumluluk yüklenmesi, pay sahiplerinin borçlarını devralması gibi taahhütlerde bulunması da TTK m. 358 kapsamında borçlanma kabul edilmelidir.
Yasağa Aykırılığın Yaptırımı Nedir?
TTK m. 358 hükmü ile, belirli koşulların gerçekleşmemesi hâlinde pay sahiplerinin şirkete borçlanmaları yasaklanmış olmakla birlikte, bu yasağa aykırı olarak gerçekleştirilen borçlanma işlemlerinin hukuki sonucuna ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Buna karşılık, borçlanma yasağının bir diğer düzenlemesi olan TTK m. 395/1'de, yasağa aykırılık hâlinde işlemin hükümsüzlüğüne dair açık bir hüküm yer almaktadır. TTK m. 358'de öngörülen şartlar sağlanmaksızın gerçekleştirilen borç verme işlemleri, kanuna ve emredici hükümlere aykırılık sebebiyle hükümsüz sayılacak ve iade yükümlülüğünü doğuracaktır. Bu durumda, pay sahipleri, TTK m. 358'e aykırı şekilde edindikleri değerleri, Türk Borçlar Kanunu'nun sebepsiz zenginleşmeye ilişkin hükümleri çerçevesinde şirkete iade etmekle yükümlü olacaklardır. Ayrıca, TTK m. 1530/1 uyarınca, ticari nitelikteki bir hüküm olan TTK m. 358'e aykırı şekilde gerçekleştirilen borçlanma işlemleri hükümsüz kabul edilecektir.
TTK madde 562/f.5(b), TTK madde 358'de düzenlenen hususlara aykırı olarak ortaklara borç verilmesi durumuna ilişkin yaptırımı düzenlemektedir. İlgili hüküm çerçevesinde 358 inci maddeye aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır. Hükümden de anlaşıldığı üzere borçlanma yasağının muhatabı "pay sahibi" olurken, hükmün ihlâli halinde cezai yaptırımın muhatabı ise pay sahibine borç verenlerdir.
TTK m. 358'de öngörülen şartların gerçekleşmesi hâlinde pay sahibinin şirkete borçlanması mümkün olmakla birlikte, bu imkân sınırsız değildir. Şirket malvarlığının korunması amacı doğrultusunda, söz konusu borçlanmaların kısa vadeli ve düşük tutarlı olması gerekmektedir. Aksi hâlde, anonim şirket pay sahipleri, şirkete borçlanma yolunu kullanarak şirketin malvarlığını azaltma veya şirket kaynaklarını kendi lehlerine kullanma suretiyle şirketin içini boşaltabileceklerdir. Bu tür durumlarda, pay sahiplerine borç veren kişiler bakımından, TCK m. 155 uyarınca güveni kötüye kullanma suçu ile TCK m. 161 kapsamında hileli iflas suçunun oluşabileceği değerlendirilecektir.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
