I. GENEL
Birleşme ve devralma sürecinde taraflarca kararlaştırılmış davranış yükümlülükleri yoktur. Her ne kadar böyle bir yükümlülük olmasa da dürüstlük kuralı gereğince tarafların birbirlerine karşı sadakat ve koruma yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu kapsamda doğru bilgi verme ve aydınlatma, birbirlerinin malvarlığı değerlerini korumaya özen gösterme, imkânsız bir edime söz vermeme, sebepsiz ve zamansız yere müzakerelere son vermeme veya müzakere sürecini uzatmama, bedelin artmasına neden olacak hareketlerden kaçınma gibi yükümlülükleri bulunur. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde taraflar arasında uyuşmazlık oluşması ise son derece normal bir durumdur ki zaten birleşme ve devralma sürecinde bu gibi nedenlerden kaynaklanan uyuşmazlıklara sıkça rastlanmaktadır.
Birleşme ve devralma süreci genel olarak;
- İmza Öncesi Dönem
- İmza Sonrası/Kapanış Öncesi Dönem
- Kapanış Sonrası Dönem olmak üzere üç döneme ayrılır.
Detaylı olarak görüleceği üzere, şirket birleşme ve devralma sözleşmelerinde çeşitli sebeplere bağlı olarak uyuşmazlıkların meydana gelmesi kaçınılmazdır. Bu çalışmada birleşme ve devralma sürecinde meydana gelen uyuşmazlıkları belirtmiş olduğumuz bu üç dönemde ayrı ayrı ele alarak inceleyeceğiz.
II. İMZA ÖNCESİ DÖNEMDE UYUŞMAZLIKLAR ve CULPA IN CONTRAHENDO
Due diligence gerçekleştirilmeden önce, taraflar birleşme ve devralma ile ulaşmak istedikleri nihai işlemi gösteren bir niyet mektubu akdederler. Niyet mektupları taraflar açısından hukuken bağlayıcı olmayacak şekilde düzenlenebileceği gibi münhasırlık, müzakere masraflarının üstlenilmesi gibi bağlayıcı hükümler konularak da düzenlenebilir. Bununla birlikte niyet mektubu ile taraflar müzakere edilen sözleşmenin kurulmasında birbirlerine öncelik hakkı da tanıyabilir ve şayet böyle bir hak tanınmışsa taraflardan birinin buna aykırı bir davranışı borca aykırılık meydana getirebilir.
Münhasırlık ve gizlilik yükümlülükleri ihlal edildiğinde, ihlalin kanıtlanması ve uğranılan zararların tespiti taraflar arasında çözümü pek kolay olmayan uyuşmazlıklar meydana getirebilir. Alıcının veya satıcının müzakere sürecinden üçüncü kişileri haberdar ettiğinin iddia edilmesi de yine gizlilik yükümlülüğünün ihlal edilmesine dayalı olarak uyuşmazlık meydana gelmesine neden olabilir. Bununla birlikte niyet mektubunun bağlayıcı etkiye sahip olup olmadığı, gizlilik ve münhasırlık yükümlülüklerinin ihlali de taraflar arasında uyuşmazlık yaratabilir. Gizlilik, münhasırlık gibi davranış yükümlülükleri niyet mektubunun haricinde ön hazırlık anlaşmaları ile de düzenlenebilir.
Niyet mektubu taraflara sözleşmeyi akdetmeleri yönünde bir yükümlülük yüklemez. Ancak niyet mektubunun dikkatli kaleme alınması gerekir zira dikkatli kaleme alınmaması durumu daha sonra uyuşmazlıklar doğurabilir. Zira şirket birleşme ve devralmalarında tarafların müzakere ve görüşmeleri her zaman olumlu bir şekilde sonuçlanmayabilir. Örneğin; sözleşme öncesi müzakerenin başarısız olması durumunda taraflardan biri, niyet mektubunun ya da ön hazırlık anlaşmalarının ihlal edildiği iddiası ile karşı taraftan uğramış olduğu zararların tazminini talep edebilir.
Niyet mektubunun ihlali halinde doğabilecek uyuşmazlıklar ve bu uyuşmazlıkların çözümü, bu hükümlerin bağlayıcı olup olmamasına göre değişiklik gösterir. Ancak dürüstlük kuralından kaynaklanan yükümlülüklere aykırı davranıldığını iddia edilmesi, sözleşme akdedilmiş olsun ya da olmasın, görüşme ve müzakerelerin başlandığı ve due diligence'ın gerçekleştiği bu noktada ''culpa in contrahendo'' sorumluluğunu gündeme gelir.
Yine şirket birleşme ve devralma sürecinde görüşmeleri sırasında satıcının kusurlu davranışları yüzünden diğer taraf zarara uğrarsa burada da satıcı tarafın culpa in contrahendo sorumluluğu söz konusu olur. Öte yandan alıcı da bu görüşmeler durumunda kusurlu davranışı nedeniyle diğer tarafın zarara uğramasına neden olabilir. Bu durumda da alıcı tarafın culpa in contrahendo sorumluluğu gündeme gelir ve bu nedenle alıcının diğer tarafın zararını tazmin etmesi gerekecektir.
A. Culpa In Contrahendo
Culpa in contrahendo, sözleşmenin kurulmasından önceki aşamada, taraflardan birinin veya yardımcılarının, diğer tarafa veya onun koruma alanında bulunan kişilere, aralarında dürüstlük kuralına bağlı olarak kurulmuş olan sözleşme benzeri güven ilişkisine dayanan sorumluluktur. Kısacası, sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluktur. Sözleşme kurulmadan önce, taraflar, sözleşmenin içeriği, şartları, kapsadığı hak ve yükümlülükler bakımından birbirleriyle görüşmeler yaparlar. Bu görüşmeler ile taraflar arasında sözleşme benzeri bir güven ilişkisi kurulur. Bu görüşmeler esnasında taraflar arasında özen gösterme yükümlülüğü meydana gelir ki; bu yükümlülük uyarınca, taraflar gerçekleri açıklamak, yanlış bilgi vermemek, karşı tarafı menfaatlerini, mal ve şahıs varlıkları korumak durumundadırlar. Taraflardan birisi bu yükümlülüklerine aykırı davranır ve bu nedenle karşı tarafın zarara uğramasına neden olursa bu zararını tazmin etmek zorundadır. Dolayısıyla tarafların due diligence incelemesi sırasında özen yükümlülüklerine uygun davranmak zorunda olduğu açıktır.
Sözleşme öncesi yükümlülüklere aykırılık birleşme ve devralma sözleşmesinin iptaline neden olabileceği gibi vekaletsiz iş görme, sebepsiz zenginleşme ve haksız fiil hükümleri açısından da bu süreçte sorumluluk doğurabilecek durumlar meydana getirebilir.
III. İMZA SONRASI – KAPANIŞ ÖNCESİ DÖNEMDE UYUŞMAZLIKLAR
Birleşme ve devralma işlemlerinin bu aşamasında en sık rastlanan uyuşmazlıklar, birleşme ve devralma işleminin hüküm ve sonuç doğurması için ön koşullar olarak tabi edilen koşulların meydana gelmemesi halinde ortaya çıkmaktadır.
Ön koşulların yerine getirilmesi sürecinde taraflar arasında uyuşmazlıkların doğması muhtemeldir. En sık uyuşmazlık konusu olan hususların başında; ön koşulların yerine getirilip getirilemediği ve getirildiyse bile kapanış anında hala tarafları tatmin eder halde olup olmadıkları, tarafları ön koşulların meydana getirilmesi için üzerlerine düşenleri yapıp yapmadıkları, denetleyici kurumlardan gerekli izinlerin veya onayların alınmasında sorumluluğun paylaşılması ve bu izin ve onayların alınamamasını sonuçları, imza sonrası gerçekleştirilen denetim ve due diligence işleminden alıcının tatmin olmaması gelmektedir.
Bazen sözleşmenin imzalanması ve kapanışın gerçekleştirilmesi arasındaki süre içerisinde devrin konusunu negatif etkileyecek değişiklikler meydana gelebilir. Bu değişikliklerden zarara uğramak istemeyen taraflar birleşme ve devralma sözleşmelerinde esaslı değişiklik klozu koyarlar. Bu kloz sayesinde, sözleşme müzakereleri sırasında gerçekleştirilen due diligence işlemi sonucunda tespit edilen finansal koşullarda, malvarlığı değerlerinde, sorumluluklarda veya operasyonel sonuçlarda bir değişiklik meydana gelmesi halinde çoğunluk kararı ile sözleşmeyi sona erdirme hakkı tanıyan bir güvence sağlanır. Bu kloz nedeniyle de taraflar arasında uyuşmazlık doğabilmektedir.
IV. KAPANIŞ SONRASI DÖNEMDE UYUŞMAZLIKLAR
Kapanışın gerçekleşmesinden sonra taraflar arasında, en çok beyanlar ve taahhütlerin uygulanmasından ve bedelin belirlenmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklara rastlanır. Bu nedenle taraflar beyanlar ve taahhütlerini hazırlamadan önce sözleşmeye uygulanacak hukuku belirlemeleri gerekir.
Taraflar arasında kararlaştırılan; rekabet etmeme, sır saklama, çalışanları ayartmama, onlara iş teklif etmeme gibi unsurların ve pay sahipleri sözleşmesinde belirlenen yükümlülüklerin ihlal edildiğinin iddia edilmesi yine kapanış sonrası dönemde meydana gelebilecek uyuşmazlıklardandır.
Aşağıda kapanış sonrası dönemde meydana gelebilecek uyuşmazlıkları listeleyip açıklama gerekliliği haiz olmuştur.
A. Şirket Payının Devrinde Gerekli Vasıf Eksikliğinin Bulunması ve Ayıba Karşı Tekeffül
Şirket birleşme ve devralmalarında, devreden ve devralan taraf arasında hisse alım satım sözleşmesi imzalanır. Bu sözleşme, hedef olarak belirlenen şirketin devrine ilişkin bir sözleşmedir. Bu sözleşme uyarınca hisse veya malvarlığı devri yoluyla bir işletme satın alınmış olur. Amacı devralma olan bu sözleşmenin temelinde malvarlığı veya hisse senedi vardır. Bu durumda malvarlığının niteliğinde beyan ve taahhüt edilmemiş bir ayıbın ortaya çıkması gerekli vasıf eksikliğine neden olur. Bu gibi durumlarda, şayet taraflarca buna ilişkin bir düzenleme yapılmamışsa ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanılabilir.
Satım sözleşmelerinde satıcının ayıba karşı tekeffül sorumluluğu Türk Borçlar Kanunu 219 ve 231. maddeler arasında düzenlenmektedir. Buna göre satıcı, söz konusu malın mülkiyetini alıcıya devretme borcunun bir yan edimi olarak malın alıcıya ayıpsız olarak teslim edeceğini de tekeffül etmektedir.
Satıcının ayıba karşı tekeffül borcundan bahsedilebilmesi için,
- Ayıbın sözleşmede yarar ve hasarın alıcıya geçmesi anında satılanda mevcut olması,
- Satılandaki ayıbın önemli olması,
- Satılandaki ayıbın gizli bir ayıp olması,
- Sorumluluğun sözleşme ile kaldırılmamış olması,
- Satılanın alıcıya teslim edilmiş olması gibi durumlar şarttır.
Bunların dışında satıcının özellikle bildirdiği niteliklerin satılanda olmaması nedeniyle de, satıcın sorumluluğundan bahsedilebilir. Ama ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanılıp dayanılamayacağı konusu doktrinde tartışmalıdır. Öğretide, gerekli vasıflardan eksikliklerden dolayı ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanılabileceği savunan ve dayanılamayacağı savunan yazar ve düşünürler mevcuttur.
Şirket birleşme ve devralmalarında gerekli vasıfların eksikleri durumunda ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanılıp dayanılamayacağına ilişkin çıkacak uyuşmazlıkların önüne geçilebilmesi için ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun kapsamı ve sonuçlarının tarafların yapacakları sözleşmede ayrıntılı olarak düzenlenmesi gerekir.
Birleşme ve devralma sözleşmesinde satıcının ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun söz konusu olduğu hallerde alıcının seçimlik haklarından hangisini kullanacağı da ayrı bir sorun teşkil etmektedir. Satıcının ayıba karşı tekeffül borçları gerçekleştikten sonra Türk Borçlar Kanunu'nun 227. Maddesi uyarınca bir takım seçimlik haklar tanınmıştır. Bu seçimlik haklar;
- Sözleşmeden dönme
- Satış bedelinden indirim isteme
- Satılanın ücretsiz onarımını isteme
- Satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesi şeklinde ayırılabilir.
Bu seçimlik hakların kullanılabilmesi için dava açılması zorunlu değildir. Ancak uygulamada dava açılmadan seçimlik hakların kullanılması bir anlam taşımaz.
B. Birleşme Ve Devralma Sözleşmesinde Tarafların Satıcının Ayıba Karşı Tekeffül Sorumluluğunu Kaldırmaları (TBK. m. 221 Anlamında Sorumsuzluk Anlaşması) ve Sorumluluğun Kaldırılmasından Kaynaklanan Uyuşmazlıklar
Taraflar due diligence incelemesinden sonra sözleşmeyi kurarken satıcının ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun olmadığı hususunda anlaşabilirler. Türk Borçlar Kanunu'nun 221. maddesi sadece, satıcının ağır kusurlu olması halinde sorumsuzluk anlaşmasının geçersiz olacağını aksi takdirde tarafların geçerli bir sorumsuzluk anlaşması yapabileceğini ifade etmektedir. Buna göre, eğer satıcının ağır bir kusurundan bahsedilebilecekse tarafların yapmış oldukları sorumsuzluk anlaşması geçerli olmayacaktır. Sorumsuzluk anlaşmasının geçerli olmadığı durumda, sözleşmeden dönme ve bedel indirimi seçimlik haklarının kullanılabilir.
Tarafların sorumluluklarını kaldıran ya da sınırlandıran hükümlerin geçerlilikleri üzerinde hile, kusur gibi hususlar rol oynayabilmektedir. Ancak bu durumların varlığını ispat etmek de pek kolay değildir.
C. Pay Devri İşlemlerinde Üçüncü Kişilerin Hedef Şirketten Taleplerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklar
Pay devri yoluyla gerçekleşen hemen hemen her birleşme ve devralma işleminde üçüncü kişilerin hedef şirketten, satıcının beyanlar ve taahhütlerinin ihlali sonucunu doğuracak haklı taleplerde bulunması ihtimali vardır. Böyle bir durumun meydana gelmesi durumunda birleşme ve devralma işleminin tarafları arasında uyuşmazlık doğuracak durumlar meydana gelebilir.
Böyle bir durum meydana geldiğinde izlenmesi gereken yollar genellikle birleşme ve devralma sözleşmelerinde taraflarca kararlaştırılır. Buna ilişkin olarak, alıcının üçüncü kişi taleplerinden haberdar olması halinde satıcıyı haberdar etmesi ve sürecin satıcı tarafından yönetilmesine alıcı tarafından izin verilmesi, alıcı ve satıcının üçüncü kişi talepleri karşısında iş birliği içerisinde davranmaları ve satıcının izni olmadan üçüncü kişi talebinin çözüme kavuşturulmaması, satıcının üçüncü kişi talepleri hakkında bilgisi olması halinde alıcıyı bilgilendirmesi gibi hükümlere yer verilebilir.
Öyle bazı durumlar olabilir ki, hedef şirket, ticari hayat gereği müşterisi ile bu sorunu herhangi bir yargı yoluna başvurmadan çözmek isteyebilir ve alıcıyı böyle bir talebin varlığından dahi haberdar etmeyebilir. Bu gibi durumlarda da satıcının hedef şirket ile müşterisi arasındaki ilişkiye müdahalede bulunup bulunamayacağı sorunu ortaya çıkacaktır. Böyle durumlar ile karşılaşmamak adına hedef şirket ve müşterisi arasında bir yargılama söz konusu olacak ise neticenin satıcı açısından bağlayıcı olup olmayacağının kararlaştırılması, satıcıya yargılama sürecinde alıcıya veya hedef şirkete yardımda bulunma yükümlülüğü getirilip getirilmeyeceği gibi hususlar kararlaştırılmalıdır. Bu sayede taraflar arasında uyuşmazlık çıkması önlenebilir.
D. Bedel Üzerinde Anlaşmazlık
Bedel üzerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar en sık görülen birleşme ve devralma uyuşmazlıklarındandır. Bu sorunla karşılaşmamak için öncelikle, bedelin değerlemesi yapılırken hangi kıstaslardan faydalanılacağını tespit etmek gerekir. Bu değerlendirmeler yapılırken çeşitli yöntemler kullanılır. Yöntemlerden hangisi seçilirse seçilsin, seçilen yöntem baz alınarak sözleşmede kesin ya da geçici bedel kararlaştırılabilir. Geçici bedel, taraflarca kararlaştırılan kriterlere göre artıp azabilir.
Birleşme devralma işlemlerinde doğaldır ki; satıcı, işlemin konusunun sahip olduğu değerinin altında bir bedele satılmasından, alıcı taraf ise olduğundan fazla bir bedel ödemekten kaçınmak ister. Birleşme ve devralma işlemlerinde, taraflar bedelin belirlenmesinde etki edecek hususlarda bir anlaşma sağlayabilir. Bu durumda birleşme ve devralma işlemin gerçekleşmesini riske atmaktansa ödenecek bedelin belirlenmesinde alternatif yollar bulunması, tarafların işlemden bekledikleri menfaatin sağlanması bakımından önemlidir.
V. SONUÇ
Şirket birleşmeleri ve devralmaları ticari hayat açısından önemli bir yere sahiptir. Şirket birleşme ve devralma süreci zor bir süreç olup; tarafların kendi aralarında akdettikleri sözleşme hükümlerine ve birbirlerine karşı yükümlülüklerine aykırı davranmaları, mevcut pay sahipleri arasında pay sahipleri sözleşmesi ile düzenlenmiş bulunan öncelik veya ön alım hakkı gibi hususların ihlal edilmesi birleşme ve devralma işleminin tamamlanmasını etkileyecek meselelerdir. Yine bunlar ve yukarıda bahsetmiş olduğumuz çeşitli uyuşmazlıklar nedeniyle sözleşmenin iptali söz konusu olabilir.
Taraflar arasındaki sözleşme müzakerelerinde taraflardan birisinin kendi aralarında oluşan güven ilişkisini zedeleyen davranışlarda bulunması halinde culpa in contrahendo sorumluluğu da gündeme gelmektedir. Culpa in contrahendo sorumluluğunun söz konusu olması halinde de ortaya çıkan zararların tazmin edilmesi imkânı mevcuttur.
Şirket birleşme ve devralma sözleşmelerinde satıcının ayıba karşı tekeffül sorumluluğu da söz konusu olabilmektedir. Eğer satıcının ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun şartları gerçekleşmiş ise alıcının üzerine düşen külfetleri yerine getirmesi kaydıyla bazı seçimlik haklar söz konusu olur. Söz konusu bu seçimlik haklardan, şirket birleşme ve devralma sözleşmesinin niteliği de göz önünde bulundurulursa, bedel indirimi seçimlik hakkının kullanılması taraf menfaatlerine uygun olacaktır.
Bu süreçte bahsi geçen uyuşmazlıklarla karşılaşmamak ve bunun sonucunda seçimlik hakların kullanılmaması ya da sözleşmenin iptaline gidilmemesi için tarafların dikkatli ve özenli davranması son derece önem arz etmektedir.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
