ÖZET

Sağlık hukukunun temelini yaşam ve sağlık hakkı oluşturmaktadır. Sağlık hukuku, sağlık hizmetlerinin işleyişi, uygulanması ve bu uygulama sırasında çıkabilecek sorunların çözümünde geçerli olan hukuk kuralları bütünüdür. Tıp hukuku olarak da bilinen sağlık hukuku, hastaların haklarını koruduğu gibi, hekimlerin ve sağlık çalışanlarının da haklarını korur. Buna bağlı olarak, hasta, hekim ve sağlık çalışanları arasında oluşacak anlaşmazlıklarda tarafların mağdur olmamaları için sağlık hukuku hükümleri uygulanır. Ancak, hasta ve hekim arası hukuki ilişkinin niteliği somut olaya göre değişiklik göstermekte olup, bu ilişkinin belirlenmesi hasta ve hekim ilişkisinden kaynaklı açılan davaların niteliğinde büyük önem taşımaktadır. Bu çalışmada, hasta ve hekim arası hukuki ilişkinin niteliği gerek doktrin gerek Yargıtay kararları ışığında değerlendirilecektir.

Anahtar Kelimeler: Sağlık Hukuku, Hekim İle Hasta Arası İlişki, Hekim İle Hasta Arası Uyuşmazlıklarda Hukuki Nitelik.

GİRİŞ

Genel olarak kabul edilen görüşe göre, hekim ile hasta arasındaki ilişki sözleşmesel bir ilişki olup; sözleşmenin konusunu, hekimin hastasını öncelikle bilgilendirerek yapılacak tıbbi müdahaleler konusunda aydınlatması, tıbbi standartlara uygun olarak muayene ile özenli ve dikkatli davranarak teşhis koyması ve tedavi etmesi oluşturur. Gerek 818 sayılı eski Borçlar Kanunu'nda, gerekse 6089 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu'nda hekim ile hasta veya hastane ile hasta arasındaki ilişkiyi düzenleyen herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Bu durum da taraflar arasındaki ilişkinin ne tür bir ilişki olduğuna dair görüş ayrılıklarına ve belirsizliklere yol açmaktadır. Söz konusu görüş ayrılıklarının ortak noktası, genelde hekim ile hasta ve hastane ile hasta arasındaki ilişkinin sözleşme niteliği taşıdığı yönündedir. Bu çalışmamızda, taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliği konusundaki görüşlere doktrin ve Yargıtay Kararları ışığında değinilecektir.

I. HEKİMLİK SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ KONUSUNDAKİ GÖRÜŞLER

Bağımsız çalışan hekim ile hasta arası veya özel hastane ile hasta arasındaki hukuki ilişkinin niteliği dört ayrı başlık altında incelenmelidir; bu ilişkinin niteliği somut olaya göre değişkenlik göstermekte olup, vekalet, eser veya hizmet sözleşmesine dayanabileceği gibi, sui generis olarak adlandırılan kendine özgü bir sözleşme ilişkisine de dayanabilmektedir.

1. Vekalet Sözleşmesi Olduğu Görüşü

Hekim ile hasta arasındaki sözleşmenin vekalet nitelikli bir sözleşme olduğu görüşünün çoğunlukta olduğunu söylemek mümkündür. Bu görüşte olan yazarlar, hekimin tıbbi müdahale yapma borcu ile belli bir iş görmeyi borçlandığı ve hastanın da teamülden dolayı hekime ücret ödediğini, hekimin sonucu değil de yapılan tıbbi müdahalenin tıbbi standartlara uygun olarak dikkatli ve özenli yapılmasını taahhüt ettiği ve son olarak hekimin hastanın emir ve talimatları ile borcunu yerine getirmediği için hekim ile hasta arasındaki sözleşmenin vekalet sözleşmesi olduğunu savunmuşlardır. Özellikle hekim ile hasta arasındaki sözleşmede tedavi sonucunun garanti edilmemesi, hekimin kusuru bulunmaksızın başarısızlıkla sonuçlanan tıbbi müdahalelerin başarılı olmamasının riskinin hekime ait olmaması hekimlik sözleşmesinin vekalet akdi niteliği taşıdığına dair görüşlerin çoğalmasına sebep olmuştur.1

Yargıtay bir kararında hekim ve hasta arasındaki sözleşmenin vekalet akdi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini şu şekilde belirtmiştir; ''..Mesleki bir iş gören; doktor olan vekilin ona güvenen müvekkilin titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özeni göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılır. Doktorlar hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermelidir.''2 Bu noktada belirtmek isteriz ki taraflar arasında herhangi bir sözleşme ilişkisinin olmadığı ve hastanın rızasının da olumlu ya da olumsuz yönde var olmadığı durumlarda, hekimin, hastanın yararına tıbbi bir müdahalede bulunması halinde vekaletsiz iş görmeden söz edilmektedir.

Örneğin, bilinci kapalı bir hastaya, hekimin tıp biliminin kuralları çerçevesinde yapacağı müdahale vekaletsiz iş görme olarak değerlendirilir ve hukuka uygun görülür. Aynı şekilde, bir toplantı ya da bir seyahat esnasında aniden fenalaşan bir kişiye, yakında bulunan bir hekimin ilk müdahalede bulunması yine vekaletsiz iş görme hükümlerine göre değerlendirilecektir. Bu hallerde, hastanın varsayılan rızasına ve üstün özel yararına uygun bir tıbbi müdahale olduğundan, bunun bir haksız fiil olarak değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır. Vekaletsiz iş görme hükümlerine başvurulan bir başka durum ise, ameliyat devam ederken beklenmeyen ve hayati önem taşıyan bir durumun ortaya çıkmasıdır. Kural olarak hekim, hastasını aydınlatarak rızasını almış ve yapacağı tıbbi müdahale bu şekilde başlamıştır. Ancak, tıbbı müdahale devam etmekte iken daha önceden tespit edilememiş olan hayati bir durum ortaya çıkarsa ve hekim hastasının rızasını almadığı halde (ya da varsayılan rızasına dayanarak) ameliyata devam ederse yine vekaletsiz iş görmüş kabul edilir.3

2. Eser Sözleşmesi Olduğu Görüşü

Yukarıdaki açıklamalarımız ışığında görüleceği üzere, genel cerrahi müdahaleler vekalet sözleşmesi kapsamında değerlendirilmektedir. Buna karşılık estetik müdahalelerde, eser sözleşmesi uygulama alanı bulmaktadır. Eser kavramından ne anlaşılması gerektiği kanunda açık değildir. Bazı yazarlar, insanın emek ürünü olan ve bir bütünlük arz eden, iktisadi değeri bulunan her ürünün, maddi nitelikte olsun veya olmasın eser olarak kabul edileceği görüşündedir.4 Önemli olan insan emeği ürünü olan çalışmanın tek bir görüntü olarak ortaya çıkan ve bütünlük arz eden bir çalışma olmasıdır. Vekalet ile eser sözleşmesi arasındaki en önemli fark, vekalet sözleşmesinde hekim sonucu hiçbir zaman taahhüt etmezken (edemezken), eser sözleşmesinde yüklenici taahhüt ettiği sonucu meydana getirmeyi üstlenir. Bu durum Yargıtay'ın bir kararında şu şekilde ifade edilmiştir ''Hekimin bir sonuç taahhüdü altına girdiği durumlarda somut olaya eser sözleşmesi uygulanır. Bilindiği üzere, vekalet sözleşmesinde bir sonuç taahhüdü bulunmaz. Vekil, vekaletini aldığı işi sadakat ve özen ilkelerince yerine getirmekle sorumlu olup, meydana gelen sonuçtan sorumlu tutulmaz. Oysa eser sözleşmesinde yüklenici, bir eser meydana getirme taahhüdünü vermiştir..''5 Yargıtay'ın birçok kararında liposuction (yağ alma)6, karın germe ameliyatı,7 protez diş yapımı,8 dişlere implant veya köprü yapılması,9 diş çekimi veya dolgu yapılması,10 protez damak yapımı,11 burun ameliyatı,12 yüz gerdirme ameliyatı,13 lazer epilasyon işleminin14 eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini açıkça belirtilmiştir. Görüleceği üzere, hekimin tedavi amacı taşımayan, sadece estetik amaçlı müdahalelerin eser sözleşmesindeki kanuni tanıma uygun olarak eser olarak kabulü ve sonucun taahhüt edildiğinin kabulü ile hekim ile hasta arasındaki bu müdahaleleri içeren sözleşmelerinde eser sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerektiği görüşü oldukça yaygındır. Bu görüşü savunanlar, yapılan estetik içerikli müdahalelerde sonucun taahhüt edildiği ve bu nedenle estetik müdahale yapılan hastanın hakkını korumak gerektiğinden yola çıkarak bu gibi müdahalelerde hekim ve hasta arasındaki sözleşmeye istisna sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşündedirler.15

3. Hizmet (İş) Sözleşmesi Olduğu Görüşü

Hekim ile hasta arası ilişkinin hizmet sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini düşünen azınlık bir grup vardır. Ancak hekim ile hasta arasındaki sözleşmeyi, hizmet sözleşmesi olarak nitelendirmek hizmet sözleşmesinin ayırıcı unsurlarından dolayı yanlış olacaktır. Zira hekim, hastasını belirli veya belirli olmayan bir süre için tedavi etmeyi değil, belli ya da belli olmayan bir zamana bağlı olmaksızın serbestçe tedavi etmeyi borçlanmaktadır. Ayrıca hekim tıbbi müdahaleyi hastanın direktif ve talimatlarına bağlı olmaksızın, mesleğinin gerektirdiği şekilde yerine getirmektedir.16 Doktrinde hizmet sözleşmesinin belli veya belirli olmayan süreyle iş görme unsurundan dolayı ile hekimliğinin hizmet sözleşmesi niteliğinde olduğunu kabul eden görüşler mevcuttur. Bu görüşe göre; aile hekimi, sağlık problemleriyle ilgilendiği aileyle belirli veya belirsiz süre içinde hizmet sunduğundan, aile hekimi ile aile arasındaki sözleşmenin hizmet sözleşmesi olduğu savunulmaktadır.17

4. Sui Generis (Kendine Özgü Sözleşme) Olduğu Görüşü

''Sui Generis'' kavramı, kendine özgü, nevi şahsına münhasır, alışılmış türlere girmeyen özel durum olarak tanımlanmaktadır.18 Kendine özgü yapısı olan bu sözleşmeler kanunlarda belirtilen hiçbir sözleşme tipine girmemekte, yapısal olarak tamamen farklılık arz etmektedirler. Bu sözleşmelerde, kanunda düzenlenmiş nitelikleri izin verdiği ölçüde benzeyen sözleşmelere uygulanan kanun hükümleri uygulanır. Eğer çıkan bir uyuşmazlık Borçlar Özel Hükümler bölümünde bulunan sözleşmelerde bulunmaz ise Borçlar Hukuku Genel Hükümler bölümündeki düzenlemelere de başvurulur. Nitekim kendine özgü yapısı olan sözleşmelere ilişkin hukuki ihtilafların çözüm yolları genelde mahkeme içtihatlarıyla tespit edilmiş adet hukukunda bulunur. Bu vesileyle hakim, TMK m.1 uyarınca kendisi hukuk yaratma yoluyla ihtilafları çözebilir.19 Doktrinde ve Yargıtay kararlarında çoğunlukla hekim ile hasta arasındaki sözleşmenin niteliklerinin ve mahiyetinin aynı olma gerekçesiyle vekalet sözleşmesi olduğu savunulsa da; azınlıkta kalan bir görüş de bu sözleşmenin kendine özgü yapısı olan ve kendine has özellikleri taşıyan sui generis bir sözleşme olduğunu savunmaktadır.

II. HASTANE İLE HASTA ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİ

Özel Hastane Olması Halinde

Hasta, özel bir hastaneye tedavi amacıyla başvurduğunda, taraflar arasında bir sözleşme ilişkisi doğar. Bu sözleşme ilişkisi hasta ile hekim arasında kurulmaz. Sözleşme ilişkisi özel hastane ile hasta arasında kurulmuş olur. Hekim sözleşmenin bir tarafı olarak sözleşmede yer almaz. Bu nedenle hastaya karşı sorumluluk gerektiren bir durumda hekimin sözleşmeye aykırılık nedeniyle sorumluluğuna gidilemez. Bu durumda hekim TBK'nın 49. maddesinde yer alan haksız fiil hükümlerinden sorumlu olur. Çünkü bu durumda hasta ile hekim arasında sözleşmesel bir ilişki değil, aksine hâksız fiil ilişkisi mevcuttur. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, hasta ve hastane arasında sözleşme ilişkisi mevcut olup, bu sözleşmenin niteliği somut olaya göre değişmektedir. Ayrıca özel hastanenin, bünyesinde çalıştırdığı hekim nedeniyle TBK'nın 116. maddesinde yer alan yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk gereğince de hastaya karşı sorumluluğu bulunmaktadır.

2. Kamu Hastanesi Olması Halinde

Kamu hastanelerinde yapılan tıbbi müdahalelerden doğan zararlar bakımından sorumluluk özel hukuk kurallarına değil, kamu hukuku esaslarına göre belirlenmelidir. Kamu hastanelerinde ise sözleşme ilişkisi değil idare hukuku ilişkisi söz konusu olmaktadır.20 Yargıtay bir kararında kamu hastanelerinde yapılan yanlış tıbbi uygulamalar için davanın idareye karşı açılması gerektiğini şu şekilde açıkça belirtilmiştir; "..Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir. Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalı doktor A.Y. hakkındaki davanın husumet yokluğu sebebiyle reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.''21 Verilen bu karar ile hasta ve hekim arasında bir sözleşme ilişkisi bulunmadığı, aksine hasta ve hastane arasında idare hukuku ilişkisinin bulunduğu, bu sebeple husumetin hekime değil, idareye yöneltilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

SONUÇ

Bağımsız çalışan hekim ile hasta arası veya özel hastane ile hasta arasındaki hukuki ilişkinin niteliği dört ayrı başlık altında incelenmelidir; bu ilişkinin niteliği vekalet, eser (istisna) veya hizmet (iş) sözleşmesine dayanabileceği gibi, hiçbir sözleşme tipi içine girmeyen sui generis olarak adlandırılan kendine özgü bir sözleşme ilişkisine de dayanabilmektedir. Belirtmek isteriz ki bağımsız çalışan hekim ile hasta arası hukuki ilişkinin tarafları hekim ile hasta, özel hastane bünyesinde çalışan hekim ile hasta arası hukuki ilişkinin tarafları ise hekim ile hastanedir. Yani özel hastanede çalışan hekim veya yardımcı personel sözleşmenin tarafı olmaz. Dolayısı ile de hasta doğrudan hekim veya yardımcı personel ile değil, hastane ile muhatap olur. Bu durumda hekim, hastane adına hastaya tedavi hizmeti sunan kişi olarak TBK uyarınca ifa yardımcısı durumundadır. Ancak haksız fiil söz konusu olması halinde, meydana gelen zararlardan ötürü ilgili hekim veya personel sorumlu tutulmaktadır. Kamu hastanesinde çalışan hekim ile hasta arası ilişkide ise, sözleşme ilişkisinin yerini idare hukuku ilişkisi almaktadır. Bu durumda da taraflar hekim ile hasta olmamakta, hastane ile hasta olmaktadır. Ancak bu durumda da kamu görevlisi olan hekimin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusur mu olduğunun tespiti gerekmektedir. Çünkü kamu görevlisi olan hekimin kusurunun hizmet kusuru olması halinde, idari yargıda dava açılacak ve hukuki ilişkinin tarafları hastane ve hasta olacaktır. Ancak hekimin hizmet kusurundan ayrılan kişisel kusurunun olması halinde, adli yargıda dava açılacak ve hukuki ilişkinin bir tarafı doğrudan hekim olup, haksız fiil hükümlerine göre sorumlu tutulacaktır.

Tüm bu açıkladığımız değişken durumlar karşısında, hekim ile hasta arası ilişkinin hukuki niteliğinin her bir somut olaya göre farklılık gösterdiğini söylememiz mümkündür. Bu durumda Yargıtay'ın da kabul ettiği üzere yapılacak iş, her hukuki ilişkiyi kendi içerisinde değerlendirmek ve uygun hukuki statüye koymaktır. Fakat her ne kadar somut ilişkiye göre hukuki ilişkinin tayin edilmesi gerektiğini belirtsek de gerek 818 sayılı Eski Borçlar Kanunu'nda, gerekse 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu'nda hekim ile hasta arası ilişkinin niteliğine dair herhangi bir hükme yer verilmemiş olması görüş ayrılıklarına ve belirsizliklere yol açmaktadır. Kanaatimizce, hekim ile hasta arası ilişkinin hukuki niteliğini belirleyen düzenlemelerin yapılması gerekmektedir. Çünkü ancak bu şekilde belirsizlikler ortadan kalkacak ve görüş birliği oluşacaktır.

1 Bahu Güneş, Hekimin Hukuki Sorumluluğu, İstanbul, 2016, s. 48-49

2 Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 1994/8557 E. 1994/2138 K. 04.03.1994 Tarihli Kararı

3 Atiye Uygur, Hekimi Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu, Doktora Tezi, 2009, www.tez.yok.gov.tr (erişim tarihi: 17.05.2018), s.24

4 Tandoğan, S.1; Yavuz, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2004, s.450.

5 Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2015/17764 E. 2016/1256 K. 08.02.2016 Tarihli Kararı

6 Yargıtay 3.Hukuk Dairesi'nin 2015/ 1871 E. 2016 / 1669 K. 11.02.2016 Tarihli Kararı

7 Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin. 2015/11672 E. 2016/4827 K. 29.03.2016 Tarihli Kararı

8 Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2015/3475 E. 2016/4827 K 16.02.2016 Tarihli Kararı

9 Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2014/12673 E. 2015/6389 K. 15.04.2015 Tarihli Kararı

10 Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2015/3391E. 2016/2393 K. 23.02.2016 Tarihli Kararı

11 Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2015/12780 E. 2016/5642 K. 12.04.2016 Tarihli Kararı

12 Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2015/9077 E. 2016/5505 K. 11.04.2016 Tarihli Kararı

13 Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2015/12079 E. 2015/19759 K. 07.12.2015 Tarihli Kararı

14 Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2015/11332 E. 2015/18789 K. 25.11.2015 Tarihli Kararı

15 Ahmet Ekşi, İslam Hukukunda Hekim ile Hasta Arasındaki İlişkinin Hukuki Niteliği, Tıp Hukuku Dergisi, C.1, İstanbul, 2012.

s.36; Mehmet Ayan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Konya, 2013, s.55

16 Köksal Bayraktar, Yeni TCK ve Hekimin Sorumluluğu, A'dan Z'ye Sağlık Hukuku Sempozyum Notları, İstanbul Barosu 2.Ulusal Sağlık Hukuku Sempozyumu, İstanbul, 2007, www.nadirkitap.com, (21.05.2018), s.35

17 Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta, 22. basım, İstanbul 2011, s.12

18 Battal Yılmaz, Aydınlatılmış Rıza, Sağlık Hukuku Digestası, Yıl:1 Sayı:1, Ankara, 2009,

www.ankarabarosu.org.tr (erişim tarihi: 30.06.2018), s.631

19 Cevdet Yavuz, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2004, s.12-13

20 Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, 7. Baskı, Ankara, 2013, s.601

21 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2013/4-579 E. 2014/155 K. 26.02.2014 Tarihli Kararı

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.