非欧盟国家企业参与意大利公共采购中的能力借用

什么是能力借用协议？

通过一份能力借用合同（avvalimento contract)，一家或多家辅助公司承诺在整个合同执行期间，为在某项公共招标中缺乏特定要求的经营主体提供必要的技术设备、人力资源以及相关工具。

这是意大利公共采购领域中广泛使用的一项基础性法律工具，尤其适用于希望参与意大利公共招标、但自身无法完全满足招标文件中全部要求的第三国企业以及非《政府采购协议》（GPA）国家的企业。

通过能力借用，一个经营主体可以借用另一家公司的技术、经济和组织能力；该公司被称为辅助公司（一般为意大利本地企业）。

总而言之，能力借用合同可按如下结构拟定：

• 受助公司（借用方）：即希望参与公共招标但未直接具备招标文件所要求的部分条件的经营主体；
• 辅助公司：即向借用方提供自身资源，以弥补其能力缺口，从而使其能够参与招标程序的经营主体。

在意大利，能力借用如何运作?

在意大利公共采购规则框架下，能力借用合同必须以书面形式订立，否则将被视为无效，并且必须以原件或认证副本的形式随投标文件一同提交。该合同具有有偿性质，即合同一方提供的履约行为对应于另一方的财务或经济利益。

在合同中，借用方必须明确说明，是为了获取参与资格要求，还是为了提升其投标方案，而依赖辅助方的资源。如果能力借用合同的目的是获取参与价值等于或超过 150,000 欧元的公共工程合同，或参与服务与供应合同所必需的要求，那么借用方还必须附上由主管机构颁发的 SOA 资格认证。

尽管能力借用合同并非必须逐项详细列明所提供的每一项设备或每一位人员的具体资格，但合同仍必须能够清晰识别出提供给借用方的具体资源内容。

招标机构会核查辅助方是否实际具备所声明的条件，以及是否存在任何排除理由。借用方和辅助方在任何情况下都必须满足一般可靠性要求，否则可能会被排除出招标程序。

更具体地说，新的《意大利公共采购法典》规定如下：

1. 第 91 条第 3 款要求辅助公司声明：
   a) 自身符合一般条件；
   b) 自身符合第 100 条规定的特殊条件，以及在适用情况下符合第 103 条规定的条件。
2. 第 104 条第 4 款要求辅助公司声明：
   a) 自身符合法典第二章所规定的一般条件；
   b) 自身符合第 100 条关于服务和供应的要求；
   c) 承诺在合同的整个执行期间，向经营主体（借用方）及招标机构提供能力借用合同所涵盖的资源。

经营主体（借用方）与辅助公司基于合同履行对招标机构承担连带责任。无论如何，合同的实际履行由参与投标程序的公司完成，并由该公司获得具履约证明。

非欧盟企业能否在意大利公共采购中使用能力借用?

意大利第 36/2023 号立法法令第 69 条允许非欧盟经济主体在遵循互惠原则的前提下参与公共采购程序。

这意味着，如果欧盟未出台具体的相关法规，招标机构需自行评估：来自未与欧盟签署确保公共采购平等互惠准入国际协议的第三国的经济主体，是否可以被允许参与公共招标程序。

非《政府采购协议》（GPA）国家的企业，以及非欧盟且未签署 GPA 的公司，在进入公共采购程序时通常会遇到主要障碍。

事实上，意大利司法实践多次涉及这一问题，并认为：如果某经济主体来自未签署《政府采购协议》的国家，且在投标过程中作为借用方依赖辅助公司提供的资源，其被排除在招标之外，若排除理由并非基于招标文件中明确规定的禁止参与或禁止使用能力借用条款，则该排除行为属于违法。

在这一领域适用两个基本原则:

1. 招标机构必须按照欧盟指令的要求，对来自签署国际协议的第三国的经济主体给予 不低于欧盟企业的待遇。

2. 意大利法律并未明确规定对第三国企业参与的普遍禁止，但允许招标机构根据招标规则（lex specialis）逐案决定是否允许其参与，或在有充分理由的情况下拒绝其参与。

换句话说，来自未签署《政府采购协议》国家的经济主体进入意大利公共采购市场，并非被完全保证，但也不属于绝对禁止。

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