Geen afkoeling onder druk van retentierecht

In een uitspraak van 3 juli 2025 (ECLI:NL:RBGEL:2025:8117) heeft de Rechtbank Gelderland een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode in het kader van een WHOA-traject afgewezen. De uitspraak illustreert opnieuw dat de WHOA niet bedoeld is voor ondernemingen die feitelijk al insolvent zijn en laat zien wat de rol van het retentierecht is bij dit soort verzoeken. In deze blog bespreken wij de achtergrond van de zaak, de overwegingen van de rechtbank en de belangrijkste lessen voor de praktijk.

De hoofdzaak
De verzoekster is een beleggingsmaatschappij die zich bezighoudt met de verkrijging, vervreemding, het beheer en de verhuur van onroerend goed. Ten tijde van het verzoek bezat zij tien nog niet afgebouwde appartementen die bestemd waren voor verhuur.

Tussen verzoekster en haar aannemer, die de appartementen zou bouwen, was een geschil ontstaan over de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Verzoekster had de betaling opgeschort, waarna de aannemer zijn retentierecht uitoefende op de appartementen. Het geschil werd voorgelegd aan de Raad van Arbitrage, die op 25 oktober 2024 onder meer oordeelde dat verzoekster gehouden was de aannemer een bedrag van ruim EUR 293.000 te betalen.

In de procedure bij de Rechtbank Gelderland verzocht verzoekster om een afkoelingsperiode van twee maanden op grond van artikel 376 Fw. Zij voerde aan dat zij zich op dat moment in een toestand bevond waarin het, zonder herstructurering, redelijkerwijs aannemelijk was dat zij insolvent zou raken.

De schulden van verzoekster bestonden uit de vordering van de aannemer en de rente- en aflossingsverplichtingen die zij verschuldigd was aan haar financiers.

Om aannemelijk te maken dat zij in een WHOA-toestand verkeerde en dat zij haar lopende verplichtingen kon blijven voldoen, legde verzoekster een liquiditeitsprognose over. Uit deze prognose bleek dat een derde partij de appartementen zou afbouwen. Vervolgens zou – zo begreep de rechtbank – verzoekster gemiddeld één appartement per maand verkopen. Met de opbrengst van die verkopen zou zij haar lopende financiële verplichtingen kunnen voldoen en daarnaast maandelijks EUR 27.500 aflossen op de vordering van de aannemer.

De zienswijze van de curator
De aannemer was inmiddels failliet gegaan en werd tijdens de procedure vertegenwoordigd door haar curator. De curator verzette zich nadrukkelijk tegen het verzoek van verzoekster. Volgens de curator verkeerde verzoekster niet in de zogeheten WHOA-toestand en waren de overgelegde financiële stukken onvolledig en onjuist. Ook wees de curator erop dat verzoekster jarenlang geen jaarrekeningen had gedeponeerd en dat de crediteurenlijst een onjuist beeld gaf van de werkelijke schuldenpositie.

Daarnaast stelde de curator dat zij als retentor voorrang had op de verkoop- en/of executieopbrengst van de appartementen, indien deze door verzoekster zouden worden verkocht.

Beoordeling door de rechtbank
De rechtbank benadrukte dat een afkoelingsperiode alleen kon worden afgekondigd als de verzoeker verkeerde in de WHOA-toestand, waarbij de onderneming nog in staat zou zijn haar lopende verplichtingen te voldoen, maar niet zonder herstructurering haar toekomstige insolventie kan voorkomen.

Volgens de rechtbank was van die situatie geen sprake. De door verzoekster ingediende liquiditeitsprognose bleek 'op drijfzand gebouwd'. De verkoopopbrengsten waarmee zij haar lopende verplichtingen dacht te dekken, konden immers niet worden gerealiseerd zolang het retentierecht van de aannemer op de appartementen rustte.

Hoewel een afkoelingsperiode zou voorkomen dat de retentor zich verhaalt op de appartementen, blijft het retentierecht zelf in stand. De verkoopopbrengst komt dus eerst toe aan de retentor, en uit de zienswijze van de curator bleek dat zij daarop aanspraak zou maken. Hierdoor kon verzoekster de appartementen niet te gelde maken om haar maandelijkse verplichtingen te voldoen.

De rechtbank concludeerde daarom dat verzoekster niet in staat was haar lopende verplichtingen na te komen en dat dus geen sprake was van de vereiste WHOA-toestand. Het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode werd afgewezen.

Retentierecht en de WHOA?
In WHOA-procedures kan het retentierecht van een aannemer of andere schuldeiser een belangrijke rol spelen bij de beschikbaarheid van opbrengsten uit teruggehouden zaken. Artikel 3:292 BW bevestigt namelijk het sterke verhaalsrecht van de retentor. De retentor heeft voorrang boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen, dus ook boven hypotheekhouders (artikel 3:291 lid 2 BW). Toch is de positie van de retentor niet onbeperkt. Anders dan de pandhouder of hypotheekhouder heeft de retentor geen recht van parate executie, tenzij sprake is van een faillissement en de curator de zaak niet binnen de door de retentor gestelde termijn heeft verkocht (artikel 60 lid 3 Fw). Hij kan zich dus niet zomaar verhalen door de zaak zelf te verkopen; daarvoor is een executoriale titel nodig.

Om het retentierecht ook tegenover de bank of andere derden te kunnen inroepen, moet voor hen kenbaar zijn dat de aannemer feitelijke macht over de zaak uitoefent. In de bouwpraktijk is dat doorgaans duidelijk, het bouwterrein is vaak afgesloten met hekken, toegang is beperkt en de aannemer/de curator oefent toezicht uit. In zo'n situatie kan de aannemer zijn retentierecht tegenover derden handhaven.

Tijdens een afkoelingsperiode onder de WHOA worden executiemogelijkheden beperkt. Wel blijft gelden dat het retentierecht de retentor een sterke voorrangspositie geeft. Die voorrang ziet uitsluitend op de opbrengst van de teruggehouden zaak zelf, niet op de opbrengst van wat met behulp van die zaak wordt gerealiseerd.

Betekenis voor de praktijk
Deze uitspraak onderstreept dat een retentierecht een cruciale factor kan zijn in WHOA-procedures, vooral binnen de vastgoedsector. Zelfs wanneer een afkoelingsperiode wordt afgekondigd, blijft het retentierecht bestaan, waardoor verkoopopbrengsten niet vrij beschikbaar zijn. Voor vastgoedondernemingen met lopende bouwprojecten betekent dit dat een WHOA-traject alleen kans van slagen heeft als er voldoende liquide middelen zijn om de lopende verplichtingen te dragen en als de juridische positie van een eventuele retentor vooraf zorgvuldig in kaart wordt gebracht. Tot slot laat deze uitspraak zien dat een realistische liquiditeitsprognose essentieel blijft voor een succesvolle WHOA-procedure. Een liquiditeitsprognose moet een solide basis hebben en niet zijn gebouwd "op drijfzand".

Deze uitspraak laat bovendien zien dat een WHOA-traject waar sprake is van een retentierecht op zaken die voor de schuldenaar essentieel zijn, een stuk lastiger zal zijn. Interessant is dan ook de vraag of de rechtbank op verzoek van de schuldenaar een voorziening ex artikel 379 Fw kan treffen waarbij het retentierecht wordt opgeheven.

Daar komt bij dat een curator in een denkbeeldig faillissement van de schuldenaar de teruggehouden appartementen hoogstwaarschijnlijk met een beroep op artikel 60 lid 2 Fw bij de retentor zal opeisen en zal verkopen. Hoewel de retentor zijn voorrang ex artikel 3:292 BW behoudt, zal de retentor wel dienen bij te dragen in de faillissementskosten. Een en ander zorgt er naar onze mening voor dat een retentor in een WHOA-traject niet onverkort kan vasthouden aan (de waarde van) zijn retentierecht.

Deze tekst verscheen eerder als blog op Herstructurering & Recovery Online (HERO), HERO, Ruud Brunninkhuis en Anke de Jong, 2025 / B-070, https://www.online-hero.nl/art/5425/geen-afkoeling-onder-druk-van-retentierecht

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.