关于“完整包含他人商标”之情形的近似判断，《商标审查审理指南》有明确的论述：“5.1.16商标完整地包含或者摹仿他人在先具有较高知名度或者显著性较强的文字商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标”。
实践中的案情往往比审查标准的规定更为复杂和多样。如：若在后商标可能对被包含之商标造成淡化或贬损，是否应当从严把握近似判断标准？若被包含之标识与在后标识二者均具有较高的知名度，是否应当适当考虑二者各自的知名度和稳定的市场秩序，放松对近似判断标准的把握？若被包含之标识固有显著性较弱且所添附的商标极为显著，是否应当限制对在先商标的保护力度？本文中，笔者将结合KWAI BOO商标无效宣告案件，浅析“完整包含他人标识”情形下商标近似判断的考量因素。
一、在先商标的知名度及显著性
从《商标审查审理指南》相关论述的字面内容不难看出，其所指的“完整包含”情形的前提是在先商标具有较高知名度或较强显著性。
在“KWAI BOO”商标无效宣告案件中，引证商标“KWAI”的所有人系快手公司。为了推动“快手”短视频应用走向国际市场，快手公司在“快”字的汉语拼音“KUAI”的基础上适当变形为“KWAI”，作为“快手”海外版的英文呼叫。通过长期大量的使用，引标“KWAI”在第41类“娱乐、提供在线录像(非下载)”等服务、第9类“计算机程序(可下载软件)”等商品上具有了较高的知名度。争议商标“KWAI BOO”是某漫画及同名大电影中主人公“桂宝”的音译名，在第9类“动画片”上具有一定的知名度，第41类“除广告片外的影片制作、广播和电视节目制作”也与其具有一定知名度的商品具有较强的关联性。快手公司基于商标近似对“KWAI BOO”商标提出了无效宣告。2022年，国知局下发无效宣告裁定，将争议商标“KWAI BOO”予以无效。本案被北京商标协会评选为2022年度北京商标十大非诉典型案例之一。
在上述案例中，快手公司提交的全球下载量情况、商标注册情况、日活数据、媒体报道等证据已经充分证明了在争议商标申请日之前，引标通过集中、大量的宣传和使用具有了较高的知名度。此外，尽管引标申请时间仅比争议商标早三年，但是互联网公司的特点是将大量的资本投入到市场中抢占流量、抢占用户，使得更多的用户成为其产品的使用者，从这个角度讲，互联网行业商标的知晓程度比传统行业来的更快，广告投入所起到的作用更加直接。申请人行业本身所具有的信息快速传播的特点以及在移动互联网时代，用户时间碎片化、智能手机软硬件技术日臻成熟、短视频通过动态视觉和立体听觉直观传播信息，迎合当代年轻人凸显个性、需要平台展现自我，获得关注和认可的需求等等内外部条件 1。上述种种因素客观上促使“KWAI”商标在当下移动互联网时代能够以几何级数量进行快速、大量的传播和扩散，在短期内通过集中、大量的使用迅速累积了较高的知名度。这一点是本案获胜的前提条件。
二、其他构成要素的作用：是否可能有贬损之意
上述KWAI BOO无效宣告案件的凸出矛盾与争议焦点在于，在争议商标与引标皆具有较高知名度的情况下，若在后商标在他人已经注册且有一定知名度的商标上附加其他构成要素，尤其是附加的构成要素可能构成对在先商标的贬损，是应当考虑二者各自的知名度和市场秩序，放松近似判断标准，还是考虑对在先商标贬损、丑化的可能，从严把握近似判断标准。
“贬损”这一概念出现在《驰名商标司法解释》中，在欧洲称为“损害商誉”或“贬损稀释”，主要指在后商标的无正当理由使用可能贬低驰名商标通过使用在公众中建立的形象和声望。若在先具有一定知名度的商标在不体面、不适当的环境中出现时，或虽然环境本身并无不妥，但与在先商标在公众中建立的特定形象冲突时，在先商标的商誉可能会受到玷污或贬损 2。
事实上，不论是在标识本身，还是指定商品上，均有可能会出现“贬损”的情形。标识层面的贬损主要指在后商标模仿在先商标，并以否定或令人反感的方式对在先商标的文字或图形要素进行补充或修改。“KWAI BOO”案件中的“贬损”即出现在标识层面。本案中，虽然“KWAI BOO”系知名动画片的英文译名，但是“BOO”一词为英文中的现有词汇，意为“发出嘘声，向…喝倒彩”，与“KWAI”连用具有贬损引证商标之含义，可能使消费者产生不好的联想，贬损“快手”、“KWAI”的市场声誉与价值，减弱“快手”、“KWAI”的显著性，致使申请人的利益受到损害。
综上，笔者认为，若在后商标在他人已经注册且有一定知名度的商标上附加其他构成要素，而附加的构成要素可能构成对在先商标的贬损，即便在后商标通过使用具有了一定的知名度，也不应当继续存续，否则将会降低在先商标在部分消费者心目中的形象，减少部分消费者对在先商标的品牌认同感，进而损害在先权利人的合法利益。
三、使用人主观恶意情况对近似判定的影响
根据《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》，判断诉争商标申请人是否具有主观恶意，可以综合考虑如下因素：1. 引证商标具有较强显著性和知名度；2. 诉争商标申请人与引证商标权利人营业地址临近；3.诉争商标申请人与引证商标权利人属于同行业；4.诉争商标标志与引证商标标志基本相同且诉争商标申请人未做出合理解释。
在上述KWAI BOO商标无效宣告案件中，被申请人与申请人系影视行业同业经营者,理应对被申请人及其引证商标的知名度和显著性有相当程度的认识。在引证商标具有如此高的显著性和知名度的情况下,与其构成近似商标的范围较普通商标也应更宽,同业竞争者亦相应地应具有更高的注意和避让义务。在“福联升”商标异议复审再审行政纠纷中，法院也曾经指出，“再审申请人作为同业竞争者明知或者应知引证商标具有较高知名度和显著性,仍然恶意申请注册、使用与之近似的被异议商标的情形下,如果仍然承认再审申请人此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度,无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则,罔顾他人合法在先权利,强行将其恶意申请的商标做大、做强。”
四、在先标识固有显著性强弱及所添附标识的知名度对近似判断的影响
根据商标固有显著性的谱系，商标根据固有显著性的强弱从高到低分别是臆造标志、任意标志、暗示性标志、描述性标志和通用标志 3。通常情况下，商标的保护程度应与知名度和显著性相适应，知名度越高、显著性越强的标识，其保护范围越大。在上述“KWAI BOO”案件中，“KWAI”本身系臆造词汇，在显著性谱系中属于固有显著性最强之标识，但若被完整包含的在先商标系暗示性或描述性标识，是否会影响完整包含他人标识的商标近似判断？
在“酒神杜康”商标无效宣告行政诉讼案件中 4，诉争商标为杜康公司的“酒神杜康”，引证商标为茅台酒厂的“酒神”商标。无效宣告阶段，国知局认为“酒神杜康”与“酒神”不构成近似，但一审法院认为，诉争商标完整包含引证商标，尽管诉争商标包含具有较高知名度的“杜康”文字，但相关公众可能将其识别为系列商标或具有某种关联。引证商标“酒神”投入了实际使用并具有一定知名度，这种情况下，更容易导致相关公众对引证商标与诉争商标的商品来源产生混淆误认。由此，法院将“酒神杜康”商标予以无效，二审法院对一审判决予以维持。
在上述案件中，尽管“酒神”二字使用在第33类“白酒”二字上固有显著性较弱（该标识的获得显著性并非本文关注重点），但该商标确为第33类有效注册。鉴于诉争商标的中文文字“酒神杜康”完整包含了引证商标的中文文字“酒神”，在引证商标进行了使用并具有一定知名度的情况下，即使“酒神”的显著性不强，也不能排除相关公众在诉争商标与引证商标共存于同一种或类似商品上的情况下，将诉争商标与引证商标相混淆的可能性。
此外，在“KFC宅急送”商标驳回复审行政诉讼案件 5中，引证商标为上海迪邦宅急送快运有限公司的有效注册商标“宅急送”。一审法院认为，“宅急送”仅表示一种配送方式，申请商标的显著识别部分“KFC”与引证商标一、二、三、四存在较大差异，不构成近似商标。但是二审法院认为，申请商标完整包含引证商标显著识别部分宅急送，相关公众在施以一般注意力隔离观察时，容易认为两商标的服务系来源于同一主体或有特定联系，从而产生混淆误认，并评述“宅急送文字是否表示一种配送方式及其显著性高低不是判断申请商标与各引证商标是否构成近似商标的考量因素。若过分强调引证商标的显著性问题而允许在后的商标注册申请人在他人已获准注册的商标标志上添附其他构成要素而申请注册新的商标，实际上是在近似判断中对在先已核准注册的商标效力的直接否定。这种通过对在先商标不予保护而使其间接失效的做法，不仅直接损害了在先商标权人已经依法取得的商标专用权，而且将对商标注册秩序产生影响，模糊不同法律条款之间的功能定位。”
在上述案件中，法院仍以混淆之虞作为商标近似的基本判断标准，对于在先标识的显著性对于商标近似判断的影响，则采取了更为激进的观点，认为在先商标显著性的强弱并非商标近似判断的考虑因素，对于已注册商标的法律效力给予了更多尊重。
可见，通常情况下，商标的显著性越弱，保护程度越低。但若允许在后商标通过添加知名度极高的商标的方式，随意完整包含已注册的在先商标，则是对已注册商标效力的否定，将会造成商标注册制度的空转。实践中仍应以实际混淆可能性为出发点对于此类商标进行近似判断，并对于已注册商标的效力给予充分尊重。若固有显著性较弱的在先商标通过长期、大量的使用，具有一定知名度，使其后天显著性得到进一步增强，则会增强混淆可能性，甚至发生反向混淆。若在后商标权利人认为在先商标无法发挥识别商品和服务来源的作用，应当通过无效宣告等途径另行救济。
综上所述，笔者认为，实践中应以实际混淆可能性为出发点对“完整包含”情形的商标进行近似判断，并对已注册商标的效力给予充分尊重。在争议商标与引证商标皆具有较高知名度的情况下，若在后申请的争议商标在他人已经注册且有一定知名度的商标上，随意附加其他构成要素，尤其是附加的构成要素可能构成对在先商标的贬损，则即便在后商标通过使用具有了一定的知名度，也不应当继续存续。作为提供同类商品和服务的经营者，更负有合理的避让义务。若接受此种注册方式，不仅会弱化在先商标的显著性，贬损在先商标的市场声誉与价值，同时也会造成商标注册制度的混乱，最终造成对消费者利益的损害。
Footnotes
1. (2018)苏05民初1268号判决书。
2.《商标授权确权诉讼：规则与判例》，周云川，法律出版社，第220页。
3.《商标法：原理与案例》，王太平，北京大学出版社，第69页。
4. (2022)京行终1212号判决书。
5. (2020)京行终2188号判决书。
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