专利案件的新颖性和创造性审查涉及专利案件与现有技术的比对。在审查过程中所引用的相关文件称为对比文件。引用对比文件判断发明或实用新型的新颖性或创造性等时，应当以对比文件公开的技术内容为准。那么是否对比文件所公开的内容都属于现有技术呢？本文结合最高人民法院的案例指导对对比文件公开内容与现有技术之间的关系进行探讨。
1、关于现有技术和对比文件的相关法律法规和审查指南规定
《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”
《专利审查指南2010（2019年修订）》第二部分第三章第2.1节规定：“现有技术包括在申请日(有优先权的，指优先权日) 以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。”
《专利审查指南2010（2019年修订）》第二部分第三章第2.3节规定：
“为判断发明或者实用新型是否具备新颖性或创造性等所引用的相关文件，包括专利文件和非专利文件，统称为对比文件。由于在实质审查阶段审查员一般无法得知在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，因此，在实质审查程序中所引用的对比文件主要是公开出版物。
对比文件是客观存在的技术资料。引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性等时，应当以对比文件公开的技术内容为准。该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。但是，不得随意将对比文件的内容扩大或缩小。”
2、案例介绍
关于对比文件公开内容与现有技术之间的关系，最高人民法院的（2021）最高人民法院知行终83号案件给出了很好的启示。该案涉及一个专利复审行政诉讼案件，该案的判决对同一现有技术文献中存在矛盾记载时公开内容的认定做了阐述。
涉案申请是申请号为201510452769.1，名称为“次硝酸铋在电泳漆中的应用”的发明专利申请，在审查过程中被驳回的权利要求1如下：
“1. 水不溶性的碱式硝酸铋在可阴极沉积的电泳漆中作为交联催化剂用于降低电泳漆的烘烤温度的用途，
其中所述电泳漆含有至少一种粘结剂、至少一种交联剂和至少一种颜料，
其中在电泳漆的制备中不使用水溶性的硝酸铋，和
其中水不溶性的碱式硝酸铋以包含至少一种颜料的颜料膏的形式被混入到所述电泳漆中。”
专利审查阶段引用的对比文件1（EP1518906A1）是一份欧洲专利文献，该专利文献记载的是一种“通过阴极电沉积涂覆在导电基材上制备涂层的方法”。
该案焦点问题之一在于对比文件1是否公开了“水不溶性的碱式硝酸铋”以及“在电泳漆的制备中不使用水溶性的硝酸铋”。关于此问题，专利申请人巴斯夫涂料有限公司与一审法院持不同意见。
专利权申请人巴斯夫涂料有限公司认为“对比文件1的发明目的就是用水溶性金属硝酸盐替换其背景技术WO01/40550中使用的水不溶性硝酸盐而实现粘合力的改善，因此对比文件1的权利要求和说明书都明确要求电泳漆必须使用水溶性金属硝酸盐，否则无法实现发明目的；对比文件1背景技术涉及的WO01/40550也能够佐证对比文件1公开的是水溶性硝酸铋，排除了非水溶性硝酸铋；碱式硝酸铋是非水溶性的，对比文件1关于碱式硝酸铋的公开内容违反了其发明内容，属于错误公开。”
对此一审法院认为：
“首先，对比文件1说明书第[0020]段公开了金属硝酸盐选自原子数为20-83的金属的水溶性金属硝酸盐……在对比文件1中对于水溶性硝酸盐范围的解释是包括碱式硝酸铋的……基于对比文件1对于碱式硝酸铋的定义，且水溶性是物质本身的固有属性，本领域技术人员可以理解其为水溶性硝酸盐所涵盖范围在对比文件1中的重新定义，并不会因为该定义与本领域常规解释不一致就认为对比文件1没有公开碱式硝酸铋；同时对比文件1没有记载硝酸盐的水溶性与其解决技术问题存在联系，并不能得到采用碱式硝酸铋无法实现发明目的的结论。
其次，根据对比文件1中说明书第[0010]-[0012]段的记载……无论是水溶性还是水不溶性金属硝酸盐均可以解决粘合力不足的技术问题，金属硝酸盐是否为水溶性与提高粘合力这一要解决的技术问题并无关联……无论水不溶性有机亚硝酸盐和/或硝酸盐还是水溶性金属硝酸盐均能和CED基料混合并形成涂料组合物，且WO01/40550中水不溶性有机亚硝酸盐与硝酸盐是和/或的关系，即水不溶性有机亚硝酸盐与硝酸盐均可作为单一的化合物进行配制，因此对比文件1在提高粘合力上并未排除使用水不溶性金属硝酸盐（碱式硝酸铋）的教导。
再次，如前所述，水溶性是物质本身的固有属性，本领域技术人员在看到对比文件1中水溶性金属硝酸盐包括碱式硝酸盐时，无论对此矛盾之处作何解读，不可否认的是，本领域技术人员会看到对比文件1客观上在其声称的“水溶性金属硝酸盐”所涵盖范围中公开了水溶性金属硝酸盐和碱式硝酸盐，并不会仅因碱式硝酸盐是非水溶性而将其排除在外。将本申请和对比文件1进行对比时，对比文件1客观上公开了碱式硝酸铋，对应本申请中的水不溶性碱式硝酸铋，以及在电泳漆的制备中不使用水溶性的硝酸铋。”
因此，一审法院认定对比文件公开了“水不溶性的碱式硝酸铋”以及“在电泳漆的制备中不使用水溶性的硝酸铋”。
然而，最高人民法院作出了与一审法院相反的判决。
最高人民法院的判决指出：
“以出版物公开方式公开的现有技术，其技术方案的内容以该出版物的客观记载为准。但是如果该出版物关于该技术方案的记载内容与其他关联内容存在明显前后矛盾，且本领域技术人员根据该出版物记载的其他内容以及其掌握的本领域的公知常识无法给出合理解释的，则不能认定该技术方案被该出版物所公开，即不能构成专利法意义上的现有技术。
本案中，根据对比文件1发明背景部分的记载内容（对比文件1说明书第[0007]-[0010]段），背景技术WO01/40550通过一种用于制造电沉积涂层的方法解决了随后的涂层不充分粘合的问题……其中使用的电沉积涂料组合物包含一种或多种水不溶性有机亚硝酸盐和/或硝酸盐……在上述背景技术的基础上，对比文件1提出了一种解决背景技术所要解决的技术问题的替代方案，即在第[0010]段记载的“如果在CED涂料组合物中使用某些水溶性金属硝酸盐作为添加剂来代替WO01/40550中公开的水不溶性有机亚硝酸盐和/或硝酸盐……的解决方案。”因此，对比文件1所记载的专利技术方案所采用的金属硝酸盐添加剂，应当理解为具有水溶性的物理性质。相应地，作为记载在对比文件1的说明书第[0015]、[0016]、[0020]、[0034]、[0038]段中，用于具体说明对比文件1所记载的专利技术方案的具体实施方案，也应当理解为采用的是具有水溶性的金属硝酸盐。然而，在对比文件1的说明书第[0020]段中却记载了采用碱式硝酸铋这一水不溶性的金属硝酸盐的技术方案，明显与对比文件1第[0010]段所记载的技术构思存在矛盾。由于对比文件1的其他部分并没有就碱式硝酸铋这一水不溶性的金属硝酸盐也能够实现对比文件1所记载的专利技术方案的发明目的作出特别说明（事实上，从对比文件1记载内容来看，对比文件1将碱式硝酸铋当作水溶性的金属硝酸盐予以对待），亦无其他证据能够对上述明显的矛盾作出合理解释，故对比文件1记载的采用碱式硝酸铋添加剂的技术方案，应当被排除在对比文件1公开的范围之外，不应当被认定为属于现有技术。”
最高人民法院在各方均未提交新证据的情况下另查明涉案申请说明书第[0008]段分析了水溶性硝酸铋的技术缺陷：“与本申请中所用的水不溶性的次硝酸铋相比，硝酸铋具有良好的水溶性。溶解的Bi盐在所述电泳漆中，可能会表现出一些缺点。可溶性盐会在超滤液中被吸收，并因此以这种方式被持续地从所述电泳漆中除去。而且，在车身的预处理之后，外来离子可能会被带入电泳漆浴中。这些外来离子可能会使可溶性Bi催化剂失活（EP1342757）。”
基于此，最高人民法院在此判决中还指出了根据上述另查明的内容“更有理由相信，本申请权利要求1所要保护的“在电泳漆的制备中不使用水溶性的硝酸铋”技术方案，与对比文件1所公开的技术方案存在明显不同，对比文件1不能破坏本申请的新颖性。被诉决定和原审决定均以客观公开为由，在没有给出足够的合理解释的情况下，将对比文件1中相关段落记载的、与同记载在对比文件1中的其他关联内容存在明显前后矛盾的技术方案认定为现有技术，系对出版物公开这种公开方式的机械理解，将会不当损害为创新作出实际努力和贡献的申请人的利益。”
3、案件启示
从这个案例可以看出，并非对比文件公开的所有内容都属于现有技术，需要结合对比文件本身的目的以及其他技术内容来整体考虑。特别是当对比文件中公开的某些内容与其他内容相互矛盾时，只有在本领域技术人员根据该对比文件记载的其他内容以及其掌握的本领域的公知常识能够给出合理解释时，才能认定这些内容构成专利法意义上的现有技术，而不能理所应当地认为这些内容属于现有技术。
这也与专利审查指南第二部分第二章第2节对于说明书的规定相符。该部分规定了说明书的内容应当清楚，具体应满足的要求包括主题明确，即说明书应当从现有技术出发，明确地反映出发明或者实用新型想要做什么和如何去做，使所属技术领域的技术人员能够确切地理解该发明或者实用新型要求保护的主题。换句话说，说明书应当写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果。上述技术问题、技术方案和有益效果应当相互适应，不得出现相互矛盾或不相关联的情形。
如果有相互矛盾甚至不符合本领域公知常识之处，那么实际上相关内容是无法实现的，进而不能认为其属于现有技术。举一个极端但可以类比的例子，不能因为对比文件公开了永动机就认为永动机属于现有技术。
总之，在处理专利案件的新颖性和创造性时不能机械地认为被对比文件记载的内容即为本领域的现有技术。如果所引对比文件虽然提到了某个特定技术特征或方案，但该特定技术特征或方案与该对比文件中其他部分的记载互相矛盾，且本领域技术人员根据该对比文件记载的其他内容以及其掌握的本领域的公知常识无法给出合理解释，则不能认定该技术方案被该对比文件所公开，即该技术方案不能构成专利法意义上的现有技术。
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