《商标法》十条一款七项规定了带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标注册和使用。药品和食品与人类健康息息相关，企业希望自己的商标向受众传达康健、美味的良好寓意。为了获得消费者认同感高、市场影响力强的商标，在商标创作过程中稍不留神越过边界，就容易导致商标申请被认定构成《商标法》十条一款七项的情形，被禁止作为商标使用和注册。
药品和食品有区别于普通商品的特性，关乎消费者的生命健康，在商标注册和保护方面应当更为审慎注意。针对指定在药品食品上的商标申请，国家知识产权局适用了更加严格的标准。2021年，涉及《商标法》十条一款七项的驳回复审决定书共计12707件 ，其中在第5类、29类、30类、31类、32类、33类这六个与药品食品相关类别的驳回复审决定书共计3947件，占比31% 。六个类别在四十五个类别中仅占比13%。由此可见，指定在药品和食品上的商标是遭遇欺骗性条款驳回的重灾区。因此，有必要对药品和食品商标的涉欺骗性条款案例进行专门的分析和探讨。
一、没有描述性、何谈欺骗性
如果商标与指定的药品食品毫无关联、没有对药品食品的质量等特点或产地等信息进行指示或者说明，那么商标就不是描述性的标志，更谈不上具有"欺骗性"。
案例1：(2022)京行终1210号驳回复审行政诉讼
第46991208号诉争商标 
指定使用在第33类"薄荷酒；果酒(含酒精)；白酒"等商品上，国知局和一审法院均认定诉争商标使用在复审商品上容易使相关公众对商品的来源等特点产生误认。但是二审法院认定：诉争商标标志"红旗"本身并不具有欺骗性，诉争商标使用在复审商品上，公众不会对商品的来源等特点产生混淆误认，诉争商标未构成《商标法》十条一款七项规定的情形。"
本案中上诉人主张"红旗"既不是酒类生产基地也不能指代酒类产品的运输渠道，使用在第33类商品上毫无描述性可言。此案说明，首先应当以客观事实为依据，判断诉争商标与指定药品食品的产地、质量、功能等特点是否有关联。一旦确定没有关联就应当充分主张诉争商标于指定商品没有描述性，从根本上排除诉争商标构成《商标法》十条一款七项情形的可能性。
二、即使带有描述性、不是欺骗性描述又何妨
对于具有描述性的商标，如果其没有对指定药品和食品的质量等特点进行超过药品和食品固有程度或者与事实不符的指示或说明，那么商标就不是"欺骗性" 标志。
（一）商标没有对指定药品和食品质量等特点进行超过商品固有程度的指示或说明，不具有"欺骗性"
案例2：(2022)京行终1576号驳回复审行政诉讼
第43557496号诉争商标 
指定使用在第29类"肉；甲壳动物(非活)；肉罐头；腌制水果；蛋；食用油；加工过的坚果；果冻；冬菇；豆腐"商品上，驳回复审决定书和一审判决认定诉争商标容易使相关公众对指定使用商品的主要原料、成分、质量等特点产生误认，构成《商标法》十条一款七项规定所指情形。二审判决对此予以纠正，认定诉争商标指定使用在"肉；肉罐头"商品上，未对商品的原料等特点作出具有欺骗性的描述，不易导致公众产生误认，不属于《商标法》十条一款七项规定之情形。但是，诉争商标指定使用在"腌制水果"等其余商品上，易导致公众对商品的原料、成分、质量等产生误认，属于《商标法》十条一款七项规定之情形。
此案说明，认定欺骗性商标需要结合其指定商品，分析商标含义与商品之间是否可能存在关联。具体到药品和食品商标，应当就标志在每一项药品和食品的描述性进行逐一细分说明。其次，应当说明这类描述仅是客观描述、没有超过药品食品的固有特点。
（二）商标没有对指定药品和食品质量等特点进行与事实不符的指示或说明，不具有"欺骗性"
案例3：(2021)京行终7854号驳回复审行政诉讼
第44050872号商标 
指定使用在第29类"肉；羊奶粉"等商品上。驳回复审决定和一审判决认定"纾"有"解除""延缓"的含义，"纾糖膳底"作为商标使用在指定使用商品上，容易使相关公众对指定使用商品的功能、用途等特点产生误认，构成《商标法》十条一款七项所规定之情形。二审判决对此予以纠正，认定：根据伊利公司提交的在案证据，其"纾糖膳底"配方"奶粉"可以较好地控制血糖，故诉争商标使用在"奶粉；羊奶粉；牛奶；牛奶制品；羊奶；固体奶；白脱牛奶"商品上不具有欺骗性；诉争商标在上述商品上的注册应予核准；诉争商标指定使用在除上述商品之外的商品上具有欺骗性，不应予以核准。
此案中上诉人提交了行业协会证明、专业机构产品评估报告等证据，证明实际经营中其生产销售的带有诉争商标的奶粉具有控制血糖的功能。因此，虽然诉争商标中的"纾糖"具有延缓糖分的含义，但是在"奶粉；羊奶粉；牛奶；牛奶制品；羊奶；固体奶；白脱牛奶"上是实事求是的描述性，而不是欺骗性的描述。
所以，驳回复审中可以通过证明诉争商标中描述性文字是对实际使用药品食品的质量、功能等特点的客观描述、不存在与事实不符的情形，支持商标不具有"欺骗性"的主张。
三、判断商标是否构成"欺骗性"误认，需要考虑公众的普遍认知水平和能力
如果按照公众的普遍认知水平及能力，公众不会将商标与药品食品本身的属性相联系，不会基于商标而对药品食品的特点产生误解、从而做出错误的购买决定，那么商标就不应当被认定为《商标法》十条一款七项规定的情形。
（一）商标是否构成"欺骗性"，是否会导致误认误购，要以公众的日常生活经验作为判断标准。
案例4：(2022)京行终1898号驳回复审行政诉讼
第44824177号"国窖班"商标指定使用在第33类"葡萄酒；烧酒；白酒"等商品上，曾经被国知局依据《商标法》十条一款七项驳回。二审判决改变了驳回复审决定和一审判决关于商标构成《商标法》十条一款七项情形的认定。
二审判决认定：本案中，诉争商标由汉字"国窖班"构成，其整体含义并非系对商品质量的描述，不易导致公众对"葡萄酒；烧酒"等商品的质量等特点产生误认。另外，泸州老窖公司在第33类白酒商品上注册的"国窖"商标，经过长期使用已具有较高知名度，曾被认定为驰名商标。在此基础上，泸州老窖公司申请注册诉争商标不存在夸大商品功能、品质的故意，公众基于自身的认知水平及认知能力，亦不会对商品质量等特点产生误认。诉争商标的申请注册未构成《商标法》十条一款七项规定的情形。
此案说明在驳回复审中，判断相关标志是否"带有欺骗性"，应当从公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合指定使用的商品进行界定。应当主张相关公众作为具有一定常识和生活经验的消费者，不会因为商标进行错误的购买。由此证明诉争商标传递的含义不具有使相关公众对产品质量等产生错误认识的欺骗性，证明商标未违反《商标法》十条一款七项规定的情形。
（二）外文商标是否带有"欺骗性"，要以公开出版字典中的外文含义为依据
案例5：
(2020)京行终2878号驳回复审行政诉讼
第28053967号诉争商标 
指定使用在第5类"医药制剂"等商品上。驳回复审决定认定申请商标中"ENTASIS"含义为"凸肚状"，"THERAPEUTICS"含义为"疗法"，指定使用在医药制剂等商品上，易使消费者对上述商品的功能、用途等特点产生误认，构成《商标法》十条一款七项所指的标志。二审判决认定：申请人提交的《道兰氏英汉医学辞海》、《朗文医学大辞典》、《医学名词规范词典》等正式出版的综合类英汉词典和专业类医学、科学词典，其中均未收录单词"ENTASIS"。《新牛津英汉双解词典》等词典中有收录单词"ENTASIS"，其解析为"【建筑】圆柱分割线；柱中为凸线"等，均未有被诉决定中的含义，亦未有证据足以推翻前述含义，且"ENTASIS
THERAPEUTICS"并非固定英文搭配，既使"THERAPEUTICS"具有"疗法"的含义，诉争商标指定使用在医药制剂等商品上亦不会使相关公众对商品的功能、用途等产生错误认识。诉争商标未构成《商标法》十条一款七项所指不得作为商标使用的情形。
此案说明，在外文商标的驳回复审中，应当提交数量充分的公开出版的词典，以其中外文的含义为根据判定外文商标指定在药品食品上、是否带有欺骗性、是否容易导致公众的误认和误购。正式出版的词典是公众对外文进行含义识别的依据，不能将公众设定为具有极高外语水平、甚至精通某个领域专业外语的群体，不能以外文极个别的未收入出版词典的生僻含义判断外文商标是否构成《商标法》十条一款七项的情形
四、结论
由于药品食品特殊的功能、质量等特点，需要在商标的品牌市场价值和商标的禁用性规定之间不断探索寻找两者的平衡。如果指定使用在药品食品上的商标因为对药品食品的功能进行了欺骗性的描述、容易导致公众的误认误购而被驳回，那么在驳回复审中，第一步应当证明标志本身与上述功能特点毫无关联；如果标志确实存在描述性，第二步应当证明即使标志对以上功能进行了描述、也不是欺骗性的描述；第三步是证明在公众的普遍认知水平和认知能力下，标志不会导致公众的误购。充分理解药品食品商标欺骗性条款的适用，在撰写复审理由时建议按照以上顺序依次考虑找到个案合适的突破点，才能够提高此类驳回复审的成功率，助力企业获得既符合商标法规定、又具备市场竞争力的高质量、高赋能商标。
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