摘要：在数字时代，受益于互联网的迅猛发展，文娱产业的发展蒸蒸日上，网络盗版行为给相关权利人带来了巨大损失。近日上海市版权局与市检察院联合召开2022年上海版权保护工作新闻发布会，从发布的2021年度上海版权十大典型案件来看，案件涉及体育赛事、视听网站、网络直播等新类型案件，增强了权利人对著作权保护的信心。本文聚焦相关法律规定和实务情况，从权利人视角浅析著作权刑事司法保护中存在的一些问题，并提出维权思路。
一、著作权刑事保护的立法现状
《中华人民共和国刑法》（下称"《刑法》"）主要设置了第217条侵犯著作权罪 1和第218条销售侵权复制品罪 2，对侵犯著作权行为进行规制。2021年3月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（下称"《刑修十一》"）对1997年《刑法》第217条作出重大修改，标志着我国著作权刑法保护的中心从"复制发行"向"传播权"转变。本次修改完成了我国打击严重侵犯信息网络传播权犯罪行为的刑事立法，一定程度上解决了之前相关司法解释与《著作权法》无法有效对接，导致相关刑事司法活动与罪刑法定原则有所抵牾的问题。 3《刑修十一》针对著作权犯罪修订内容主要如下：
第一、扩大了保护法益，将邻接权归入刑法保护范围。《刑修十一》将"侵犯著作权情形"修改为"侵犯著作权或与著作权有关的权利的情形"，包括表演者对录有其表演的录音录像制品及其表演活动所享有的权利等。
第二、完善了具体犯罪行为的规定。（1）明确将侵犯信息网络传播权纳入刑法规制。《刑修十一》之前，司法机关根据2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款将"通过信息网络向公众传播他人作品的行为"解释为"复制发行"行为。《刑修十一》通过立法形式明确将侵犯信息网络传播权单独规定为犯罪，加强了对互联网领域此类型侵犯著作权犯罪的惩治。（2）将规避或者破坏权利人对作品的技术保护措施行为纳入刑法保护范围。《著作权法》第53条规定未经许可避开或者破坏保护性技术措施的构成民事侵权，实践中存在将该行为解释为"复制发行"进行刑事保护的案件。此次将该行为纳入刑法规制，体现了刑法和著作权法的衔接。
第三、明确受刑法保护的作品范围。《刑修十一》将刑法第217条侵犯著作权罪第一项保护的作品范围由"文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的"修改为"文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品"，将"电影、电视、录像作品"修改为"美术、视听作品"，并将"其他作品"限缩为"法律、行政法规规定的其他作品"，体现了刑法的谦抑性，也符合罪刑法定原则。
第四、加重了刑罚力度。《刑修十一》将侵犯著作权罪由"三年以上七年以下有期徒刑"提高至"三年以上十年以下有期徒刑"，将销售侵权复制品罪由"三年以下有期徒刑"提高至"五年以下有期徒刑"，并将该两罪的法定最低刑从拘役上升到有期徒刑，加大了对侵犯著作权犯罪的打击力度。
二、著作权刑事司法保护中存在的若干问题及维权思路
（一）互联网环境下部分新型作品的类型和属性尚未厘清
著作权刑事案件所涉及的违法行为的类型主要集中在复制发行盗版图书、在私服上架设游戏、复制发行盗版光碟、复制发行盗版影视作品、复制发行盗版软件、通过公众号和网页发行盗版电子书、撰写并销售外挂软件、制作和出售假冒的他人美术作品等方面 4，涉及的作品类型主要包括图书、光碟、影视、软件、游戏、美术等作品。本次发布的2021年上海版权十大典型案件共涉及三起刑事案件，分别为："人人影视"侵犯著作权刑事案、《热血传奇》游戏私服侵犯著作权刑事案以及侵犯变形金刚系列玩具著作权刑事案，涵盖了电影电视作品、游戏作品和美术作品。
《刑修十一》将侵犯著作权类犯罪保护的作品范围规定为"文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品"，其中一大亮点就是明确美术作品可以获得刑法保护，解决了修法前司法实践中各地执法机关对美术作品能否适用刑法获得保护存在的争议。此外，《刑修十一》还将"电影、电视、录像作品"修改为"视听作品"，使得这一作品类型的内涵和外延更加宽泛，短视频、动图等互联网环境下产生的可视可听作品均可以据此明确纳入刑法保护范围，无疑是顺应互联网环境发展而作出的重大调整。
然而，我们也注意到，虽然《刑修十一》对美术作品和视听作品通过列举的方式进行了明确，并且将"法律、行政法规规定的其他作品"作为作品类型的兜底条款，但伴随互联网技术日新月异的发展，针对部分新出现的作品类型是否能够纳入刑法规制的作品范畴以及应归属于何种作品类型仍然存在较大争议。以游戏行业为例，游戏规则、游戏情节、角色形象、游戏缩略图、游戏场景地图等等是否可以作为著作权作品获得保护以及应分别归属于何种作品类型，网络游戏直播中游戏直播画面的作品属性以及主播的身份认定等等，这些问题都有赖于著作权理论研究和实务从业人员进一步的深入思考和探索。
（二）侵犯著作权类犯罪的两个罪名的适用存在争议
根据2007年最高法和最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款 5和最高法、最高检、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条 6，销售侵权复制品的行为已经被刑法第217条侵犯著作权罪的"发行"行为所涵盖，因此刑法第218条销售侵权复制品罪看似没有保留的必要，实务界和理论界部分人士也建议删除本罪名。在笔者代理权利人办理的深圳市首宗美术作品侵权刑事案中，从检察院到法院都对王某某销售侵权美术作品的行为到底构成侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪进行了多轮探讨，最终认定王某某构成侵犯著作权罪。王某某上诉后，二审深圳市中级人民法院维持了原判。 7笔者检索发现，现实中这样的案例虽然不多，但也并非孤例。
《刑修十一》继续保留了销售侵权复制品罪，可见该罪名仍然有存在的必要性。而针对该罪名的争议，最高院也出具了相关的意见，明确对于不是复制发行盗版产品的源头，仅仅销售侵权复制品的行为人，特别是一些销售盗版图书、光盘的小摊贩，社会危害性相对较小，不宜打击过重，应当与刑法第217条有所区别，故仍然适用218条。 8这从一定程度上解释了这两个罪名的适用标准，但实践中具体如何把握仍然存在争议。
（三）著作权犯罪数额的认定标准有待明确
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