论我国环境侵权案件行为保全立法之不足与完善

摘要

2012年修改的《民事诉讼法》增加了行为保全制度，该项制度在环境民事公益诉讼案件中被当事人运用，这不仅为当事人提供了及时有力的诉讼保障手段，对将要发生的污染破坏行为予以预防，对正在发生的污染破坏行为予以制止，满足对社会环境公共利益的最大保护，也是对我国民事保全制度体系的完善，具有重要意义。但该项制度在立法中存在不足，这些问题如不解决，不能很好地实现公平正义的法律目的。本文探讨了这些不足并提出了解决方案。

关键词： 行为保全 不足 完善

一、问题提出

在原告某环保公益组织诉被告某矿业公司环境污染责任纠纷一案中 ¹，原告的诉求是：1、判令被告停止侵害、采取措施杜绝非法排污事件发生，以消除对环境的潜在危险；2、判令被告恢复生态环境或承担修复费用；3、判令被告赔偿生态环境受到损害至修复原状期间的功能损失费；4、判令被告在国家级媒体上公开赔礼道歉；5、判令被告承担原告因本案诉讼而发生的鉴定费、聘请专家费、律师费、差旅费、评估费、诉讼费用等合理费用。在诉讼期间，原告提出行为保全申请，请求被告立即停止涉及非法污染环境的一切生产经营活动。

那么，针对原告的申请，法院应当裁定支持还是驳回？无论裁定支持还是驳回，其依据是什么？

二、立法现状

（一）法律规定

我国目前关于环境侵权案件行为保全的立法主要有：

1.民事诉讼法

第一百条、人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

第一百零一条、利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第一百五十二条、人民法院依照民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定，在采取诉前保全、诉讼保全措施时，责令利害关系人或者当事人提供担保的，应当书面通知。

利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。

在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。

3.最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释

第十二条、被申请人具有环境保护法第六十三条规定情形之一，当事人或者利害关系人根据民事诉讼法第一百条或者第一百零一条规定申请保全的，人民法院可以裁定责令被申请人立即停止侵害行为或者采取污染防治措施。

4.环境保护法

第六十三条、企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留:

（一） 建设项目未依法进行环境影响评价，被责令停止建设，拒不执行的；

（二） 违反法律规定，未取得排污许可证排放污染物，被责令停止排污，拒不执行的；

（三） 通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物的；

（四） 生产、使用国家明令禁止生产、使用的农药，被责令改正，拒不改正的。

5.最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释

第十九条、原告为防止生态环境损害的发生和扩大，请求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险的，人民法院可以依法予以支持。

原告为停止侵害、排除妨碍、消除危险采取合理预防、处置措施而发生的费用，请求被告承担的，人民法院可以依法予以支持。

（二）所需条件

行为保全制度是2012年修改的《民事诉讼法》增设的一项制度。行为保全的历史渊源最早可以追溯到罗马法上的禁止令状。在罗马法上，执政官根据受害人请示，可以发布命令禁止侵权人从事某项行为，从而实现对受害人的保护。 ²在英国，行为保全被称为中间禁止令，美国则称为"暂时禁令、预备性禁令"。在德国和日本被称为假处分制度，法国民事诉讼法中规定的"紧急审理程序"和"依申请作出裁定的程序"也是以行为保全为主要内容。

该项制度在环境民事公益诉讼案件中被当事人运用，这不仅为当事人提供了及时有力的诉讼保障手段，对将要发生的污染破坏行为予以预防，对正在发生的污染破坏行为予以制止，满足对社会环境公共利益的最大保护，也是对我国民事保全制度体系的完善，具有重要意义。

根据上述法律规定，我国行为保全制度包括诉前行为保全和诉中行为保全，两者适用条件不太相同，对比如下：

诉前行为保全与诉中行为保全对比：

三、存在问题

从上述法律规定可以看出，我国关于行为保全的规定过于简单和笼统，存在不少问题。有人总结存在以下九个问题 ³：

1.立法体例紊乱

行为保全不能作为财产保全的一项特有制度，应与财产保全并行并形成一个统一的体系，各自应当有一套自己的程序，但现行立法将行为保全与财产保全相提并论，体例紊乱。

2.行为保全的目的不明确

民事诉讼法第100条规定行为保全的目的为不造成"判决难以执行或是造成当事人其他损害"，具体以哪个为准？如是为避免判决难以执行，与财产保全有何区别？

3.行为保全的适用条件不明确

根据民事诉讼法规定，行为保全在适用条件下需要符合以下三点：（1）会造成判决难以执行或是使当事人损害；（2）启动的主体是利害关系人、当事人或者法院；（3）诉前行为保全应当提供担保。因将行为保全与财产保全规定在一起，对行为保全的具体适用条件规定得不严谨。

4.行为保全的管辖法院不明确

民事诉讼法第一百零一条将诉前行为保全行为保全的管辖法院规定为被申请人住所地或者案件有管辖权的人民法院，这不利于及时制止侵权行为。因为由侵权行为地法院管辖更快捷，而实践中被申请人住所地与侵权行为地有可能不在同一地，尤其是与矿业有关的环境污染侵权案件更明显。矿业公司注册地一般在城市，但污染行为往往在偏僻的矿区。

5.启动程序上有瑕疵

民事诉讼法规定启动行为保全的主体是利害关系人、当事人或者法院；法律规定法院可以依职权实施行为保全不妥。国家应充分尊重当事人自由，法院不能强加敢于，至少不能积极主动；且现行立法对行为保全的规定缺少国家赔偿规定。

6.缺乏审理程序的规定

民事诉讼法对行为保全的审理程序没有具体规定，缺乏可操作性。

7.裁定行为保全的审查方式不健全

行为保全裁定关系到双方当事人的相关权益，法院在做出裁定前应当慎重。但实践中，法院只是根据当事人的申请做形式审查，难免做出的裁定有失公平。

8.没有规定行为保全的执行措施

民事诉讼法没有规定行为保全的具体执行方法和执行程序。即使法院裁定支持了当事人的行为保全申请，被申请人继续实施与行为保全裁定相违背的行为，法院或申请人也没有办法，裁定就变成一纸空文。

9.缺乏有效的救济程序

民事诉讼法第一百零八条规定，当事人对保全的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。该规定只赋予当事人一次复议机会，难免有失公平。

限于篇幅，本文仅对环境侵权案件中的行为保全制度中的实体标准进行探讨。

根据民事诉讼法的规定，利害关系人申请诉前行为保全的几个关键词是"情况紧急"、"合法权益"、"难以弥补"、"担保"，由此可以推断出利害关系人申请诉前行为保全必须同时具备以下四个条件：（1）情况紧急；（2）申请人申请保护的是其合法权益；（3）如不申请行为保全，将造成不可弥补的损害；（4）申请人必须提供担保。

但是，什么情况属于紧急情况？诉前尚未立案，如何判断申请人必然胜诉？难以弥补又如何判断？担保数额如何确定？这些问题都没有具体规定，这就给了法官很大的自由裁量空间。法律授予法官自由裁量权有弥补法律缺陷的现实需要及实现法律追求正义的价值需要。但实践中，我国法官自由裁量权行使时存在法官自由裁量权的滥用、法官自由裁量权的不用以及由于法官自身能力有限或面对法院内部或外部的人为干扰导致法官自由裁量权适用不准或不能正确行使[4]，这样就无法实现自由裁量权的法律价值。英国法学家戴维.M.沃克说过，自由裁量权是酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。

四、解决方案

立法现状之不足不可能很快通过修法马上解决，法律不能朝令夕改，但是现实中环境侵权案件每天都在发生，利害关系人也会依法申请行为保全，法官针对利害关系人的申请必须做出裁决，同意或不同意。法官应当如何正当合理地行使自由裁量权？笔者认为应当细化、甚至量化各条件的判断标准

（一）关于情况紧急的判断标准

"紧急"一词在新华词典中的解释是指"事情急迫，怒容许拖延，必须立即采取行动。" ⁵我国法律对"情况紧急"没有具体解释，我国刑法第二十一条第一款规定了紧急避险，即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急情况应当是一种客观情况，而不是主观推断的。包括将要发生或正在发生的危及人身法益或财产法益之现实的危险情况。对此申请人应当承担举证责任。

（二）申请人胜诉可能性判断

民事诉讼法规定行为保全制度中,虽然没有明确提出这一标准,但在法律条文中体现了这一含义。民事诉讼法第一百零一条中限定只有在保护合法权益的前提下方可行使保全,这个条文对申请人的胜诉可能性提出了极高的要求。在环境侵权纠纷司法解释第12条中,规定当被申请人具有环境保护法第六十三条规定情形之一,法院可以采取保全措施,即此处并非以判断当事人是否具有胜诉的可能性为要件,而是以被申请人的行为是否违反法律明确规定为要件。

鉴于环保侵权案件中，采取行为保全可能给被申请人造成巨大损失，法官在作出裁定前有必要对案件的胜诉可能性进行判断。但诉前行为保全，法院尚未立案，原告的诉求及证据法院无从获得，如何判断胜诉可能性？

这个可以借鉴美国，召开听证会。美国法院在决定是否发布禁令时会召开听证会,听取双方的意见,对于案件的事实会有基本的了解。在此基础之上,判断禁令申请人的诉讼请求最终能够得到支持的可能性,将其作为是否发出禁令的考量因素之一。 ⁶

我国法官也可以通过听证了解申请人的诉求及证据，同时也可以了解被申请人的意见及证据，对案件应有基本的判决。而且采取听证制度也没有突破现行法律规定。

（三）不可弥补之损害的判断

民事诉讼法第一百零一条有关诉前行为保全措施的规定对于不可弥补的损害作出了相关的表述,而对于何种损害可以认定为不可弥补的损害并没有具体的解释。并且,关于不可弥补的损害发生的可能性的大小,是否作为法院决定采取行为保全措施的依据,并没有明确规定,如果只从文字表述来理解,可以认为我国立法对不可弥补损害的发生是以"将会"为标准,这对司法实践中当事人的举证能力提出了很高的要求。在美国禁令制度中,认定不可弥补的损害一般是指此种损害是以金钱或者其他法律手段无法进行救济的 ⁷。

在环境案件中,尤其是环境公益案件中，并不以挽回经济损失或经济利益为诉讼目标，而是以防止生态被破坏或以修复生态为目标。有的污染造成的环境破坏可能无法修复、有的是可以修复的。

笔者认为，应当将污染行为将或已经造成的破坏后果是否可以修复作为不可弥补之损害的判断标准，但哪些可以修复，哪些不能修复，这需要法院委托专业机构，由专业人员勘察后评估确定。最高法院也曾发文要求建立环境资源审判专家库，听取专家意见，充分发挥专家在环境资源审判工作中的作用。

（四）担保数额的确定

行为保全是一种临时性的救济措施，并且具有不可逆转性，因此，申请行为保全、尤其是诉前申请行为保全应当提供担保，如果申请行为保全不需提供担保，一方面可能会导致当事人滥用行为保全；另一方面，一旦法院作出准予行为保全的裁定，在审理过程中或审理过程后，发现申请人申请行为保全是错误的，这就需要申请行为保全的一方赔偿被申请一方因行为保全措施所到来的损失。

财产保全的担保很简单，因为可以根据申请人的诉讼标的来确定，而诉讼标的是财产且财产金额是明确的。行为保全不同，其没有具体的财产金额。但行为保全的对象一般是企业，保全的措施是责令企业立即停止排污，一般就是停产或限产。无论限产还是停产，都会给企业造成损失、甚至巨大损失。笔者建议应当根据限产或停产给被申请人可能造成的损失数额作为担保数额；至于损失数额应由法院委托第三方专业机构进行评估。这样既可保障申请人的合法权益，也防止其滥用行为保全。

此外，鉴于环保侵权案件的特殊性，法官在对行为保全申请作出裁定前必须充分考虑采取行为保全措施对各方利益的影响。

笔者曾代理山东某环保局撤销某企业排污许可证行政听证案，该案中笔者代理企业方。环保局根据相关法规将撤销发给该企业的排污许可证，而该企业是香港某集团被招商引资投资5亿多元设立的，在当地繁华路段张榜公布的纳税大户名单中名列前茅。如果撤销该企业的排污许可证，就意味着该企业必须停产。如果停产，不仅给该企业造成巨大损失、也会影响当地税收、还会影响近千名员工的就业和当地投资环境，影响很大。

美国的禁令制度当中,也充分体现了这种经济理性的思维。即便申请人胜诉的可能性很大、即便申请人所遭受的是不可弥补的损害,但如果颁布禁令将会给被申请人造成更大的损害,法官在判定时仍要有所犹疑。如果以不经济的方式实现正义法律的运行成本将明显增加,最后所造成的是对社会利益的损害。 ⁸

所以法官在对行为保全申请作出裁决前应当非常慎重，综合考虑各方利益，尤其是公共利益。

在各方利益出现冲突时，笔者建议公共利益优先原则，即公益优先与私益，因为公共利益不仅拥有法律上的合法性，也同时具备道德上的正当性。 ⁹在我国宪法中，规定"公共财产神圣不可侵犯"。而在环保公益诉讼案件中，诉讼目标就是公共利益，如果出现两个甚至两个以上公共利益冲突时，应当优先考虑最大的公共利益。

需注意的是，以上是诉前行为保全法官应当考量的因素。通过诉前行为保全和诉中行为保全适用条件之比较，关于诉中行为保全，法律并没有用到"情况紧急"、"难以弥补"等字眼，对申请人是否提供担保也没有强制要求；但鉴于环保侵权案件的特殊性，法官应当参考诉前行为保全的条件从严把握。

Footnotes

1. 该案是笔者代理的一宗案件，笔者代理被告某矿业公司。因该案还在审理中，相关内容本文恕不详述。

2. 蒋惠岭《行为保全的前生与今世》，载《中国审判新闻旬刊》总第168期。

3. 银小平，《我国民事诉讼行为保全制度存在问题与完善对策研究》http://xueshu.baidu.com/s?wd=paperuri%3A%28193d891725947cdfcc3d989bde1f37f9%29&filter=sc_long_sign&tn=SE_xueshusource_2kduw22v&sc_vurl=http%3A%2F%2Fcdmd.cnki.com.cn%2FArticle%2FCDMD-10602-1016246520.htm&ie=utf-8&sc_us=8558158119844819125

4. 李力，《论法官的自由裁量权》，载http://mdjna.hljcourt.gov.cn/public/detail.php?id=892.

5. 《新华词典》第509页，商务印书馆出版，2001年修订版。

6. 7. 8. 薛淼，《我国环境司法对美国环境法禁令制度之借鉴》，载《人民司法》2017年第31期。

9. 颜运秋，《公益诉讼理念研究》第34页，中国检察出版社2002年12月第1版。