近年来，我国理财市场呈现出蓬勃发展之势，商业银行或其承销的理财产品逐渐成为炙手可热、受到一般投资者青睐的投资选择。但实践中，由于投资产品紧俏、个别投资客户相对成熟固定等原因，银行有时为追求客户体验而简化办理流程，代理客户办理业务，除投资者必须亲自办理的事项外，部分流程如代签代领投资协议、代签转账代扣委托授权书等，在实践中均存在着受托代办的情形，但由于投资者对理财产品的认知偏差（主要集中于保本与非保本型理财产品性质认知），导致部分投资者可能会事后反悔否认上述（口头）授权事实。在这种情况下，如何认定代理行为是否成立，委托人事后何种行为可视为默示规则下的追认，本文将结合相关立案和司法实践，进行简要分析。
当前，就上述情形下各地法院归类案由有一定的区别，主要涉及金融委托理财合同纠纷、信托合同纠纷、侵权纠纷和财产损害赔偿纠纷这几类案由。案件争议焦点则主要集中在：1.当事人相关行为是否构成追认？2.理财协议是否成立？3.银行是否应当承担责任？
一、沉默能否成为追认的意思表示
沉默在法定条件下可以作为意思表示的一种，即成为默示。《民法总则》第140条规定行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。
《民法通则》第六十六条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十二条亦明确规定：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。该两条规定均明确了被代理人默示构成对代理行为追认的意思表示，属法律明确规定。
因此，沉默可以作为追认的意思表示，且有明确的规定。
需要注意的是，《民法总则》虽不再规定"不做否认表示则视为同意"，但其也并未排除"默示追认"规则的法律适用，基于《民法通则》目前仍然有效，且相关规定与《民法总则》并不冲突，故《民法通则》依然不应在法院认定中予以排除适用。
二、前述情形下，投资者行为可能被视为默示追认的意思表示情形
默示分为作为的默示和不作为的默示，前者如投资者事后前往银行领取投资理财协议（内含理财产品的全面介绍）而未作表示、受领投资协议后向投资账户中汇入投资本金、收取先期理财收益后用于消费；后者如投资者（于家或办公地点）签收理财协议而未作表示、收悉产品公示短信和收益短信（前期自行办理了账户短信开通功能）而未作表示等，笔者认为上述情形单独或组合后可推定为投资者对代理行为事实和性质的明知，而相关判决也印证了这一点。
在刘某与中国光大银行股份有限公司武汉汉街支行、中国光大银行股份有限公司武汉分行委托理财合同纠纷（案号(2016)鄂01民终1177号中）认定：一、牛某某代为（刘某）申购"广发理财4号"理财产品，事后，刘某亦未对牛某某为其代购"广发理财4号"理财产品的行为作出否认的表示。因此，牛某某与刘某之间构成委托代理关系，由此产生的法律效果直接归属于刘某；二、光大银行汉街支行人为地缩减了理财产品购买流程，也未对牛某某进行充分、明确的风险提示，应当承担与其过错相适应的损失；三、刘某作为购买理财产品的客户，其行为构成商业行为，而非一般个人所从事的消费行为，因而，应当具备较一般民事行为中民事主体更高的谨慎注意义务，其对因投资风险的防范与控制不当所造成的损失应当承担主要部分。
在孙某某诉上海银行股份有限公司长桥支行金融委托理财合同纠纷（案号：(2015)沪一中民六(商)终字第304）中认定：案涉《保险合同》虽出现第一联与第二联（上诉人持有）存在不一致的地方，但上诉人已经签收了相应内容的《保险合同》，既没有提出异议，也没有在犹豫期内提出解除合同的申请。上诉人与银行间的代理行为有效，合同成立。
可见，相关案例并未采信投资者一方的口头陈述，而是根据相关法律规定确立的表意规则，通过其外观行为认定事实。同时，在诸多判例中强调，银行在销售或代销理财产品时须严格遵守《商业银行理财业务监督管理办法》、《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》等法律规定，对投资者进行定期评级，充分、明确的提示风险等。
三、投资者应对受托人存在虚假承诺或越权代理的事实承担举证责任
当然，投资者提起相关诉讼并需要法院对相关投资理财协议效力进行认定的前提是，投资者必须证明银行具有虚假承诺和越权代理的事实，否则从诉讼根基上因举证不利而败诉。
如在周某某与富德生命人寿保险股份有限公司上海分公司、中国工商银行股份有限公司上海市崇明支行金融委托理财合同纠纷上诉案（案号(2017)沪02民终5561号）中，判决认定：周某某主张在其购买系争产品时工行崇明支行向其承诺购买该产品5年后有5万元固定利息，则应对此主张负有举证证明责任，否则其主张不能得到支持。
又如，在孙某某诉上海银行股份有限公司长桥支行金融委托理财合同纠纷（案号：(2015)沪一中民六(商)终字第304号）中，判决认定：现上诉人孙某某以其受到被上诉人上海银行长桥支行的欺诈，故而认为涉案《保险合同》不成立的上诉主张，未能提供充分确凿的证据加以佐证，缺乏事实依据与法律依据，故不成立。
又如，在刘某某与华安证券股份有限公司等金融委托理财合同纠纷（案号：(2017)京0115民初4528号）中判决认定：刘某某陈述程某某作出保本承诺，但其提交的证据不能证明该主张，故该合同有效。
又如，在林某某与李某某、中国农业银行股份有限公司中山沙溪隆都支行金融委托理财合同纠纷（案号：(2017)粤2071民初5250号）判决认定：林某某主张李某某在向其推销涉案基金产品时代表农行中山隆都支行作出保本承诺，但其未能提供证据证明该主张，而购买涉案基金时李某某并没有在农行中山隆都支行任职，而是农行中山大涌支行的职员，林某某对此也是明知的，因此林某某的该项主张与本院查明的事实不相符。
四、投资者发现银行越权代理后有效的救济措施
投资者可在法定期限内行使撤销权，根据《民法总则》第一百五十二条的规定，撤销权系形成权，撤销期间为除斥期间，系真正意义上的"有权不用、过期作废"。
如在周某诉甲银行金融委托理财合同纠纷案——2018年上海二中院发布金融消费典型案例之一，判决明确：李某在得知"XX理财1号"出现亏损的情况下，也未在法律规定的时间内申请撤销合同，应视为其对合同内容的认可。一审法院作出判决驳回了李某的诉请。李某不服提出上诉。在二审中双方当事人达成和解，李某撤回了上诉。
五、银行有效控制法律风险的要点提示
首先，银行应当严格执行法律规定和行业规范，如《中国银监会办公厅关于加强银行业金融机构内控管理有效防范柜面业务操作风险的通知》（银监办发〔2015〕97号）第十一条规定，银行业金融机构应在营业网点现金区实施同步录音录像，录像资料回放应清晰辨别银行员工和客户的面部特征，显示业务办理全过程；录音资料应完整、清晰记录业务办理过程中双方的交流过程。加快推进银行理财产品和代销产品销售录音录像工作，录音、录像资料应能完整客观、清晰可辨地记录业务或产品介绍、相关风险和关键信息提示、客户确认和反馈等重点环节。
其次，以尽量避免将投资理财合同效力认定的主动权交由法院为原则，围绕合同管理、人员管理、告知管理等多环节、多路径的做好客户评级、风险提示、履行通知等工作。
综上，在法律不断完善，金融监管日趋规范的环境下，司法实践对于投资者行为的程序合法性审查也趋于严格，以最大程度地保护投资者的风险知情权和投资决策权，同时通过司法判例有效提示银行业加强内控管理有效防范柜面业务操作风险。
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