摘要:域外适用制度,一直是反垄断法理论与实践的难点和重点之一。本文首先阐述了我国《反垄断法》域外适用的立法及其新发展,然后在评析我国《反垄断法》域外适用的重点案例的基础上,探讨了完善我国《反垄断法》域外适用制度的具体措施,最后对全文进行了总结。

关键词:反垄断法域外适用跨国公司

反垄断法具有域外适用效力,主要因为反垄断法与国际经贸活动,特别与跨国公司的活动有着密切的联系。为了扼制跨国公司的垄断势力,维护本国市场的有效竞争,世界上大多数国家和地区的反垄断法不仅适用于本国市场的限制竞争,而且还适用于在国外产生但对本国市场具有不利影响的限制竞争。反垄断法适用于境外发生的限制竞争行为,被称为反垄断法的域外适用。随着经济全球化,特别是因为很多跨国公司在我国落户,几乎任何一个具全球影响的企业并购都要向我国商务部进行申报,我国《反垄断法》的域外适用也成为国际社会普遍关注的问题。

一、我国《反垄断法》域外适用及其新发展

(一)我国《反垄断法》域外适用的理论基础

2007 年8 月30 日人大常委会通过的《反垄断法》规定,"中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。"毫无疑问,这个条款性质上是一条冲突规范,即指出我国《反垄断法》也适用于我国境外发生但对我国市场竞争具有排除、限制竞争影响的垄断行为。随着这个条款的实施,我国《反垄断法》产生了两个重要后果:一是该法的适用范围扩大到了那些在外国有住所或者营业场所的企业,如果它们在国外策划或者实施的限制竞争对我国市场竞争有限制性的影响;二是该法对在国际市场从事生产经营活动的我国企业的适用受到了限制,如果它们的限制竞争行为对我国市场竞争没有影响。简言之,我国《反垄断法》适用对我国市场具有影响的限制竞争,而不管行为人的国籍、住所以及限制竞争行为的策源地国。

我国《反垄断法》规定域外适用,受到了美国《反托拉斯法》的影响。在1945 年美国联邦政府诉美国铝公司(Alcoa)一案中,美国第二巡回法院的Hand 法官指出,《谢尔曼法》适用于外国企业在美国境外订立协议的情况,如果"其意图是影响对美国的出口,且事实上影响了对美国的出口。"在这个案件中,加拿大铝公司因参与了一个主要由欧洲企业组成的地域卡特尔,限制向美国出口铝锭的数量,从而被指控违反了美国的《谢尔曼法》。Hand 法官指出,域外管辖权是一个国内法问题,该案"没有解决的惟一问题是国会是否要求那些美国境外人士也承担责任,或者美国宪法是否允许外国人承担责任。作为美国法院,我们不能越过自己的法律。"但他依据美国的习惯法又指出,"任何国家都有权规定,即便不属于本国的臣民,他们也不得在该国领土之外从事一种受该国谴责且对该国境内产生不良后果的行为。"由此,美国《反托拉斯法》便具有了域外适用的效力。这种效力也被称为《反托拉斯法》的效果原则(effects doctrine)。据此,发生在美国境外且与美国《反托拉斯法》的精神相抵触的任何行为,不管行为者的国籍,也不管行为的场所,只要该行为对美国市场能够产生限制竞争的影响,美国法院对之有管辖权。

今天,反托拉斯法的效果原则不仅是美国法院普遍适用的原则,而且也是其他国家和地区为维护本国或者本地区市场有效竞争而普遍采用的法律武器。如德国 《反对限制竞争法》第130 条第2 款规定,"本法适用于发生在本法适用范围内的所有限制竞争行为,即使限制竞争行为系本法适用范围以外的原因所致,亦同。"欧盟竞争法尽管没有域外适用的明文规定,但欧共体委员会早在上世纪60年代末的Dyestuffs 一案,就依据效果原则主张其管辖权。Dyestuffs 是一个涉及焦油染料的国际卡特尔案件,涉案企业中有非欧共体企业。委员会的决定指出,"本决定适用于所有参与这个协调活动的企业,不管它们是否在共同体市场有住所。这即是说,《欧共体条约》的竞争规则适用于所有的限制竞争,只要它们违反了《欧共体条约》第81 条。我们没有必要审查参与限制竞争的企业是否在共同体内或者共同体外有其住所。"该案中有些被告向欧共体法院提出上诉,但法院支持了委员会的决定。不过与欧共体委员会倾向使用"效果说"(effect doctrine)的不同之处是,法院倾向使用"经济实体说"(economicentity doctrine)或者"实施说"(implementation doctrine),以避免使用美国《反托拉斯法》所使用的字眼。近年来,欧盟竞争法域外适用的著名案例还有1997 年附条件批准美国波音公司与美国麦道公司的并购,以及2000 年禁止批准美国通用电器公司与美国霍尼韦尔公司之间的并购。

上述情况一方面说明,美国已经成功地向其他国家和地区输出了《反托拉斯法》域外适用的法律制度,另一方面也说明,《反托拉斯法》域外适用有其正当性和合理性,值得世界其他国家或者地区的反垄断法予以效仿。这正如德国《反垄断法》的权威Ernst-J.Mestm cker 教授指出的,"只有坚持市场开放和防止跨国限制竞争的反限制竞争法才会产生域外适用的效力。这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望,规定或者不规定。因此,也谈不到放弃反限制竞争法的域外适用。放弃域外适用,国家就不能有效地管制企业的市场行为。"

(二)我国《反垄断法》域外适用的历史沿革

早在《反垄断法》颁布之前,我国有些涉及外商投资的法律法规就有了域外适用的规定。如商务部等国家六部委2006 年发布的《外国投资者并购境内企业规定》第53 条规定,境外并购有下列情形之一的,并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案:(1)境外并购一方当事人在中国境内拥有资产30 亿元人民币以上;(2)境外并购一方 当事人当年在中国市场上的营业额15 亿元人民币以上;(3)境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到20%;(4)由于境外并购,境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到25%;(5)由于境外并购,境外并购一方当事人直接或者间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。①

然而,从上述规定可以看出,当时的立法者尽管注意到了外国投资者可能通过并购境内企业的方式在我国市场上取得优势地位,并进而滥用其优势地位的问题,却没有考虑域外适用可能会出现管辖权的冲突和法律冲突,即没有考虑需申报的并购活动是否与我国有着比较密切的地域联系。如果境外并购的一方当事人在我国境内的资产达到30 亿元以上或在我国市场的销售额达到15 亿元以上,该并购就需要向相关部门进行申报,考虑到几乎所有大的跨国公司在我国都有经营活动,且它们在我国的资产或者销售额都超过了上述标准,其结果就是大跨国公司之间几乎每一件并购都需要向我国申报。

国务院法制办提交全国人大常委会审议的《反垄断法草案》最初也没有考虑域外适用的管辖权冲突和法律冲突。草案规定,如果参与集中的经营者在全球范围的销售额超过120亿元,其中一个经营者在我国境内的销售额超过8亿元,并购需要向我国反垄断执法机关进行申报。笔者本人曾对这个标准提出过反对意见。笔者虚拟了一个例子:可口可乐公司在俄罗斯并购一个生产汽水瓶的小企业,因为可口可乐在全球的销售额远超过120 亿人民币,在我国市场的销售额远超过8 亿人民币,可口可乐在俄罗斯的这个并购就需要向我国政府进行申报。然而,可口可乐在俄罗斯的这个并购与我国显然没有密切的地域联系,这个申报是不合理的。同时,考虑到可口可乐在全球很多国家或地区都有并购活动,如果这些并购都需要向我国政府申报,负责并购申报和审查的我国政府机关的负担就太大了。

我国《反垄断法》2008年8月1日生效后,国务院同日发布的《关于经营者集中申报标准的规定》在域外适用方面有了重大改进。根据这个规定,如果参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围的营业额合计超过100 亿元人民币,且其中至少两个经营者上一会计年度在我国境内的营业额超过4 亿元人民币,这个集中需要向我国反垄断执法机关进行申报。考虑到全球范围的营业额合计超过100 亿元的企业间的并购活动主要是跨国公司之间的并购,这个条款就具有《反垄断法》域外适用的性质。因为这个申报标准规定,参与并购的企业中至少有两个企业在我国境内的销售额超过4 亿元。此时,这个并购与我国市场就有着比较密切的地域联系。

上述我国反垄断立法的历史说明,尽管我国《反垄断法》没有明确其域外适用要考虑相关的经济活动要与我国有着"重大、直接和可合理预期的效果",但它事实上已经认识到,它所干预的经济活动应当与我国有着比较密切的地域联系;如果没有密切的地域联系,我国《反垄断法》不会对它们主张管辖权。

(三)我国《反垄断法》域外适用的新发展

反垄断法的域外适用是依据国际法上被广泛认可的效果原则(effect doctrine)。因此,我国《反垄断法》第二条关于域外适用的规定会受到国际法的制约,包括国际公约、条约以及国际上被广泛认可的一般原则,特别是"直接、重大和可合理预见的效果原则"和"国际礼让原则"。

我国《反垄断法》自生效以来,执法机关在域外适用方面遵循"直接、重大和可合理预见的效果原则"的重大发展是商务部2013 年4 月3 日发布的《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定(征求意见稿)》。根据《征求意见稿》,申报的经营者集中如果属于下列情形,视为简易案件:(1)在同一相关市场,所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%;(2)存在上下游关系的参与集中的经营者,在上下游市场所占的份额均小于25%;(3)不存在上下游关系的参与集中经营者,在每个市场所占的份额均小于25%;(4)参与集中的经营者在我国境外设立合营企业,合营企业不在我国境内从事经济活动;(5)参与集中的经营者收购境外企业股权或资产的,该境外企业不在我国境内从事经济活动;(6)由两个以上经营者共同控制的合营企业,通过集中被其中一个或一个以上经营者控制。上述案件适用简易程序,显然是因为它们不会在我国市场产生重大、直接和可合理预期的反竞争效果。特别是(4)和(5)列举的两种情况,因为这些并购的后果是在我国境外建立合营企业或者收购境外企业的股权或者资产,只要这些合营企业或者在境外的收购企业在我国境内没有经营活动,我国《反垄断法》排除对它们的管辖。

我国《反垄断法》的域外适用目前还没有关于"国际礼让"的明文规定。但是,我国反垄断执法机关已经与世界很多国家和地区的反垄断执法机构订立了双边合作协议,以推进反垄断和竞争政策领域的国际合作。例如,我国三家反垄断执法机构与美国司法部和联邦贸易委员会于2011年7月27日共同签署了《中美反托拉斯和反垄断合作谅解备忘录》,这是迄今我国三家反垄断执法机构与外方竞争法主管机构共同签署的惟一的反垄断合作备忘录。根据备忘录,中美反垄断和反托拉斯执法机构将在如下方面加强合作:(1)相互及时通报各自竞争政策及反垄断执法方面的重要动态;(2)通过开展竞争政策和法律方面的活动,加强双方的能力建设;(3)根据实际需要,双方进行反垄断执法经验交流;(4)就反垄断法律和相关配套立法文件的修改提出评论意见;(5)就多边竞争法律和政策交换意见;(6)在提高企业、其他政府机构以及社会公众竞争政策和法律意识方面交流经验。参与备忘录签署的美国司法部反托拉斯局局长莱博维茨指出,这项备忘录特别提出要加强双方在企业并购审议方面的沟通与合作,特别是在医疗保健、制药以及其他高科技领域企业并购审议的合作。

我国反垄断执法机构还与欧盟、英国、韩国、俄罗斯等国家和地区的竞争执法机构签署了反垄断合作备忘录。如国家发改委和韩国公平交易委员会2012年5月30日在北京签署的《关于反垄断和反托拉斯合作的谅解备忘录》规定,双方定期召开中韩竞争政策对话,加强在竞争法律法规和政策、执法能力建设、执法活动等方面的交流合作。国家发改委与欧盟委员会竞争总司2012年9月20日在布鲁塞尔签署的《关于反垄断领域合作的谅解备忘录》规定,双方要在竞争立法和执法、提高双方竞争执法机构的效率、多边竞争合作、提高社会各方面对反垄断法律法规的认识、双方技术合作协调机制等方面加强合作和交流。这些合作备忘录无疑有助于反垄断执法中的"国际礼让",也有助于减少不同国家反垄断执法中的管辖权冲突和法律冲突。

二、我国《反垄断法》域外适用在实践中的运用

为维护市场的有效竞争,我国《反垄断法》不仅适用于在本国市场上开展经营活动的外国企业和跨国公司,而且还适用于在国外产生但对本国市场有着不利影响 的限制竞争行为。原则上说,《反垄断法》可适用于所有的在国外产生但对国内市场有严重不利影响的私人限制竞争行为,包括国际卡特尔、具有跨国影响的滥用行为和对本国市场有着严重限制竞争影响的跨国并购等三个方面。

(一)国际卡特尔

从美国《反托拉斯法》域外适用的TimberlaneLumber、Hartfort Fire 以及Empagran等著名案例看,反垄断法的域外适用相当程度上发生在国际卡特尔领域。国际卡特尔一般表现为参与国际贸易的跨国公司订立以固定价格、串通投标、限制生产数量、划分地域或者销售渠道为内容的卡特尔协议。在经合组织(OECD)1998年向其成员方发布的《执行卡特尔法一揽子推荐意见》中,这种卡特尔被称为"核心卡特尔"(Hard Core Cartel)。

随着经济全球化和我国经济与世界经济的接轨,我国市场也遭遇到国际卡特尔的不利影响。迄今最重要的案例是2013年年初国家发展和改革委员会对液晶面板国际卡特尔的查处。据悉,在2001-2006年的6年期间,韩国的三星、LG 和台湾地区4家生产电视机液晶面板的企业在台湾地区和韩国召开过50 多次"水晶会议"(The Crystal meeting),交换液晶面板全球市场的信息,协商产品的价格。因为液晶面板占彩电生产成本的80%左右,即便近年来这种产品的价格有所回落,但也占到电视机生产成本的70%左右。因此,这个国际卡特尔严重损害了国内彩电企业和消费者的合法权益。本案的结果是,国家发展和改革委员会责令涉案企业赔偿国内彩电企业1.72 亿元,没收违法所得3675 万元,罚款1.44 亿元,经济制裁总额3.53 亿元。此外,这些企业还承诺以公平和无歧视的交易条件向我国彩电企业提供高端产品和新技术产品,其产品的保修期从18个月延长至36个月。

本案值得关注的情况是:美国、欧盟对这个案件的处罚力度大大超过了中国,美国的处罚总额为76.42 亿人民币,欧盟是53.12 亿人民币。这个差异源于不同反垄断执法机关适用的法律不同。在我国,因为这个价格卡特尔发生在2001-2006年期间,2008年8月开始生效的《反垄断法》不能溯及既往,这个案件不能适用《反垄断法》,而是适用了《价格法》②。根据《价格法》,违法者可被没收违法所得,并处违法所得5倍以下的罚款。③尽管《价格法》的处罚力度大大小于《反垄断法》,但是因为这个案件在我国开出了创纪录的罚单,它的影响仍然很大,特别是向国际社会传递了一个信号:中国《反垄断法》,甚至包括中国的《价格法》具有域外适用的效力。我国《价格法》第二条规定,"在中华人民共和国境内发生的价格行为,适用本法",而这个规定不排除执法机关对本案的管辖权,因为"价格行为地"不仅可理解为"价格共谋地",还可理解为"价格卡特尔的实施地"。因为各国反垄断法甚至包括我国的《价格法》都有域外适用的效力,这就使国际卡特尔处于"过街老鼠"的境地,出现了被多个国家和地区的反垄断执法机关征收巨额罚款的情况。

(二)具有跨国影响的滥用行为

随着经济的全球化,有些滥用市场支配地位的行为也具有跨国的性质,甚至具有全球性的影响。广东省深圳市中级人民法院2013 年2 月4 日审理的华为技术有限公司诉美国交互数字技术公司(InterDigital Technology Corporation)、交互数字通信有限公司(InterDigital Communications, LLC) 和交互数字公司(InterDigitalINC)一案,就是一个涉及在我国境外滥用市场支配地位行为的案件,三名被告都是美国公司。

该案的原告和被告都是欧洲电信标准化协会(ETSI)的成员。被告拥有全球(包括我国和美国)3G 无线通信技术标准的必要专利;原告是全球范围内无线移动终端和基础设施的生产商、销售商和服务商,其生产经营须得使用被告在3G技术标准中的必要专利,且每个必要专利都具有不可替代性。原告指控被告作为ETSI标准化组织成员,尽管承诺以"公平、合理和无歧视"(FRAND)的条件向标准化组织的其他成员许可其必要专利,但它向原告的许可则明显存在不合理的过高定价、歧视性定价、拒绝交易、搭售和附加不合理交易条件等多种滥用市场支配地位的行为。例如,以被告授权苹果公司和授权原告的专利许可条件作比较:如果以专利许可使用费率为标准,被告拟授权后者的专利许可费是前者的100 倍;如果按季度一次性支付的许可使用费为标准,被告拟授权后者的许可费是前者的35倍。在全球手机生产市场上,原告的生产规模远不及苹果和三星等公司,但是被告向原告索取的必要专利许可费远高于苹果和三星,这是不合理的价格歧视,也是不公平的交易条件。不仅如此,被告作为一个以许可专利和技术作为经营活动的技术公司,它向原告索取不合理许可费的同时,还要求原告向它免费许可所有的专利。

根据上述一系列事实,深圳中级人民法院认定,被告滥用其在3G技术标准中某些必要专利许可市场的支配地位,要求其立即停止针对原告的过高定价和搭售等垄断民事侵权行为,赔偿原告因此而受到的经济损失2000万元。

(三)跨国并购

自我国《反垄断法》生效至2013 年3 月底, 商务部共收到698件经营者集中的申报,其中立案627件,审结588件。在这些审结了的案件中,禁止的有1 件,即2009 年3月18 日禁止可口可乐并购汇源的决定;附条件批准的16件,包括英博集团公司收购AB 公司,三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司,通用汽车有限公司收购德尔福公司,辉瑞公司收购惠氏公司,松下公司收购三洋公司,诺华股份公司收购爱尔康公司,乌拉尔开放型股份公司收购谢尔维尼特开放型股份公司,佩内洛普公司收购萨维奥公司,通用电气(我国)有限公司与神华煤制油化工有限公司设立合营企业,希捷科技公司收购三星电子有限公司硬盘驱动器业务,汉高香港与天德化工组建合营企业,西部数据收购日立存储,谷歌收购摩托罗拉移动,联合技术公司收购古德里奇公司,沃尔玛公司收购纽海控股33.6%股权,安谋公司、捷德公司和金雅拓公司组建合营企业。

在这些附条件批准的并购案中,有很多是外国公司之间在我国境外发生的并购,如商务部2012 年5 月19 日附条件批准的美国谷歌公司收购美国摩托罗拉移动公司,2012 年6 月11 日附条件批准的美国联合技术公司收购美国古德里奇公司等。由于这些公司在我国市场都有生产经营活动,它们之间的并购可能会影响我国市场的竞争,商务部对这些并购就域外适用了我国《反垄断法》。值得提及的是,商务部对某些并购案件的决定在国际社会引起了很大反响。例如,谷歌并购摩托罗拉移动一案在美国、欧盟以及其他很多辖区的反垄断申报均得到了无条件批准,在我国商务部得到的却是附条件批准。在联合技术公司收购古德里奇公司一案中,商务部所作的附条件批准决定比美国和欧盟等同行的决定提早很多时间。这些不仅说明了我国商务部反垄断执法的能力和自信,而且也说明商务部域外适用《反垄断法》的技术日臻成熟。

商务部2009 年10 月30 日附条件批准日本松下公司收购日本三洋公司一案,是我国《反垄断法》域外适用的一个重要案例。松下公司计划通过公开收购的方式,取得三洋公司的多数表决权,使其成为自己的控股子公司。因为这两个企业在我国都有生产经营活动,经营规模达到了向商务部申报的标准,它们遂于2009 月1 月21 日向商务部进行了第一次申报。本案的特点是涉及的产品种类多,附加的限制性条件复杂,包括剥离当事方位于日本的资产和业务,案件的审查时间从而也比较长,从商务部于2009 年5月4日立案到10月30日作出附条件批准的决定,历时近6个月。根据商务部的公告,这个并购在以下三个产品市场可能产生排除或限制竞争的影响:

  1. 硬币型锂二次电池。这种电池主要是用于手机、摄像机等电器的后备电源。商务部认为,这个产品构成独立的产品市场,其地域市场是全球性的。出于下列三个理由,此项集中将在相关市场产生排除、限制竞争的影响:第一,硬币型锂二次电池市场高度集中。申报双方分别是该市场第一和第二大生产商,合并后的松下公司将占61.6%的市场份额,这将在很大程度限制下游用户的选择权。第二,合并后松下公司将具有单方面提价的能力。第三,买方力量不足以消除上述限制竞争的效果。
  2. 民用镍氢电池。这种电池主要是用于电动工具等电器的主电源。商务部认为,该产品构成独立的产品市场,其地域市场是全球性的。出于下列理由,此项集中将在这个市场产生排除、限制竞争的影响:第一,民用镍氢电池市场是一个集中度较高的市场,竞争者数量有限,合并后松下公司的市场份额达46.3%,由此导致松下公司具单方面提价的能力。第二,镍氢电池市场发展趋缓,难以通过新的市场进入抵消上述排除、限制竞争的效果。
  3. 车用镍氢电池。这种电池主要为混合动力汽车或纯电动汽车提供驱动动力的电池。商务部认为,此项集中将在相关市场产生排除、限制竞争的影响,理由是市场高度集中,松下公司和丰田公司合资设立的"PEVE 公司"占77%的市场份额,且市场上的竞争者也仅限于并购申报双方,这个合并将进一步减少市场竞争者的数量,削弱市场竞争。

出于对上述一系列限制竞争的担忧,商务部对并购的批准决定附加了以下限制性条件:(1)为维护硬币型锂二次电池市场的竞争,剥离三洋目前全部的硬币型锂二次电池业务;(2)为维护民用镍氢电池市场的竞争,剥离三洋或松下其中一方的民用镍氢电池业务;(3)为维护车用镍氢电池市场的竞争,剥离松下的车用镍氢电池业务,包括在日本的HEV 用镍氢电池业务,降低与丰田合资的PEVE 公司的出资比例,放弃在PEVE的部分经营管理权。

商务部关于松下并购三洋一案的决定,是商务部第一次运用结构性救济的方法,对一个具全球性影响的合并作出的附条件批准。2009 年10 月作出这个决定的时候,商务部还没有发布《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》。这即是说,与美国、欧盟等司法辖区的反垄断执法机构相比,我国商务部对经营者集中的结构性救济,特别是在我国境外的结构性救济完全没有经验。尽管如此,我国商务部借鉴其他国家反垄断执法机构的经验,顺利完成了这个案件的审理,并在这些执法经验的基础上,于2010年发布了《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》,发展了我国《反垄断法》。

三、我国《反垄断法》域外适用的前景

一个国家的反垄断法是否域外适用,是国家的主权行为。然而,根据世界各国的反垄断司法实践,反垄断法的域外适用会产生管辖权的冲突和法律冲突,甚至引发国家间的纠纷。为了避免和减少因域外适用而引起的国际纠纷,我国的立法者和相关执法部门应当采取以下措施:

(一)明确反垄断域外适用以"直接、重大和可合理预见的效果"为条件

当一国域外适用其反垄断法时,这个域外适用应具有合理性。美国第9 巡回法院1976 年TimberlaneLumber案的判决指出,美国法院对反托拉斯案件行使域外管辖权时,不仅应当考虑涉案的限制竞争是否影响或是否企图影响美国的对外贸易,还应当考虑这个限制竞争对美国对外贸易的损害程度是否非常严重。在司法实践的基础上,美国1982 年颁布的《对外贸易反托拉斯改进法》明确了《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》对外国企业行使管辖权的前提条件,即被告的行为对美国的国内贸易、或者美国的出口贸易、或者美国企业的出口机会有着"直接、重大和可合理预见的效果"。鉴于1982 年的《对外贸易反托拉斯改进法》只提及到了《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》,美国司法部和联邦贸易委员会在其1995 年4 月修订的《反托拉斯法国际适用指南》第3.14 条明确规定,如第三国企业间的合并对美国的国内贸易、或美国的出口贸易、或美国企业的出口机会有"直接、重大和可合理预见的效果",该合并得依据《克莱顿法》第7条决定是否予以批准。

反垄断法的域外适用要以主张管辖权的国家与被管辖的案件存在"直接、重大和可合理预见的效果"为条件,已成为世界各国反垄断域外适用的一个基本原则。例如在德国,一个在外国引起的限制竞争是否适用德国《反对限制竞争法》的关键是,这个限制竞争是否在德国境内能够产生重大和直接的不利影响。一个在外国发生的限制竞争如果对德国市场的影响只是遥远的和间接的,《反对限制竞争法》不能予以适用。国际竞争网络(ICN)2002 年9月发布的《合并申报程序的推荐意见》也提出,"主张管辖权的国家应与被审查的企业并购有恰当的地域联系","一国不应要求跨国并购对之进行申报,除非该交易对该国有着重大、直接且可预期的经济影响。"

目前,我国《反垄断法》第二条仅规定,"中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制竞争影响的,适用本法。"似乎我国《反垄断法》的域外适用仅以境外的垄断行为对境内市场具有"排除、限制竞争的影响"为条件,而不考虑该行为对境内市场的影响是否"重大、直接、且可以合理预期"。从我国反垄断执法机关包括人民法院域外适用的反垄断案件看,这些案件与我国国内市场或者我国企业的出口贸易均有着密切的联系,即这些案件对我国市场的影响是"重大、直接、且可以合理预期的"。但是,为了提高我国反垄断执法的透明度,给反垄断执法机构提供明确的指导,立法者应当通过细则性规定或者发布相关的指南,明确反垄断域外适用的案件应当与我国有着密切的地域联系,即这些案件对国内市场或者我国企业的出口有着重大、直接和可以合理预期的影响。

(二)考虑国际礼让,扩大反垄断法的合作

反垄断法的域外适用涉及国家间的关系,处理国家间的关系必须考虑国际礼让原则。美国司法部和联邦贸易委员会1995 年发布的《反托拉斯法国际适用指南》强调,"反托拉斯主管机关执行《反托拉斯法》时应考虑国际礼让。礼让反映了平等主权国家之间相互尊重的广泛涵义,并决定哪个国家应当在其领域允许另一国的立法、行政和司法活动。"在1997 年一个关于新西兰奶制品的判决中,美国法院就考虑到新西兰奶制品公司向美国出口产品的价格受到新西兰政府的管制,新西兰有权制定强制性的法律,出于国际礼让,在这个案件中认定新西兰奶制品公司固定价格的行为是合法的,应豁免适用美国的《反托拉斯法》。这说明,《反垄断法》的域外适用也应考虑其他国家的重大利益,特别当一个限制竞争是国家主权行为的时候,《反垄断法》对之一般没有管辖权。

为避免和减少《反垄断法》领域的管辖权冲突和法律冲突,竞争政策发达国家和地区相互间订立了很多双边合作协议。当前,国际社会影响最大的是美国和欧盟1998年订立的《美国政府和欧共体委员会关于适用竞争法的协定》。它除规定双方有向对方通报重大案情的义务、信息交流的义务、程序中合作和协调的义务等,还规定了一个避免反垄断程序冲突的原则,即"国际礼让"。《协定》第6 条规定,为避免法律冲突,缔约方除考虑自身的重大利益外,还应当在反垄断诉讼程序的各阶段,考虑缔约另一方的重大利益。"

出于反垄断合作执法的需要,而且也是出于国际礼让的考虑,我国反垄断执法机关和很多外国相关机构签署了反垄断合作谅解备忘录,如前述的《中美反托拉斯和反垄断合作谅解备忘录》。但是,与美国和欧盟之间的反垄断双方合作协定相比,我国与其他国家和地区的反垄断双边合作协定的实质性内容要少很多,大部分条款不明确、不具体,没有可操作性,容易流于形式。反垄断双边合作协定尤其应当提及国际礼让原则,因为这是处理国际事务包括反垄断域外适用的基本原则。正如一位加拿大学者指出的,"跨国反垄断问题是政府间政策冲突的表现。应当承认,也许没有可以适用的国际法来解决这种冲突。在此情况下,这些问题应当通过协商和谈判的方式来解决。一国政府如果按照自己的所好,诉诸本国法,在本国法庭上解决这种冲突,这不是适用法律的原则,而是披着法律的外衣,适用经济实力就是权力的原则。"

(三)完善我国《反垄断法》

当今世界各国都把反垄断法作为维护本国市场竞争秩序的法律武器,反垄断法从而一般都有域外适用的规定。然而,我国《反垄断法》与其域外适用的效力不相协调的是,它的第15 条(6)规定,"为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的"垄断协议,可以不适用该法第13 条和第14条中的禁止性规定。这即是说,我国《反垄断法》豁免出口企业订立的卡特尔。我国《反垄断法》豁免出口卡特尔有一定合理性:首先,反垄断法是以保护本国市场竞争为目的。因为出口卡特尔影响的不是国内市场,或者根本不影响国内市场,反垄断法就不应当适用于这种卡特尔,除非它们同时严重限制国内市场的竞争。第二,我国《反垄断法》豁免出口卡特尔是基于一个事实,即我国出口企业在外国经常遭遇不公平的反倾销诉讼。因此,出口企业有必要协调出口价格,以避免因相互间的价格战导致出口产品的价格过低。第三,时至今日,世界上仍有很多反垄断法豁免出口卡特尔,如美国1976 年修订后的《韦伯-波默林(Webb-Pomerene)法》第2 条规定,"仅仅为了出口和实际上仅从事出口的企业(联合体),或由出口企业签订的协议、从事的活动,如不限制国内贸易,也不限制其国内竞争者的出口,将不受《谢尔曼反托拉斯法》的制约。但该企业不得签订协议、承诺、共谋,在国内故意提高或压低其出口产品的价格,或实质性地减少国内竞争或者限制国内贸易。"

然而,不管上述何种理由,一个国家的法律如果一方面豁免本国的出口卡特尔,另一方面又禁止外国的出口卡特尔,这本身就是一种法律的冲突,或者法律的不协调。"己所不欲,勿施于人",这不仅是人与人之间的处世哲学,而且也应当是国与国之间的关系准则。另一方面,一个不争的事实是,在其他国家的反垄断法与我国《反垄断法》一样具有域外适用效力的情况下,我国《反垄断法》豁免出口卡特尔的规定对出口企业事实上没有任何帮助。我国生产和出口维生素的四家制药企业2005 年在美国遭遇了反托拉斯诉讼,被指控自2001 年12 月以来操纵出口到美国以及世界其他地区的维生素C 的价格和数量,而且最近被美国一家地方法院开出了金额为1.62 亿美元的罚单,主要是用于损害赔偿。不仅如此,我国《反垄断法》豁免出口卡特尔的规定,还可能会误导出口企业,使它们误认为经本国《反垄断法》豁免的卡特尔在外国同样也是合法的。因此,我国《反垄断法》应尽早废除第15条关于豁免出口卡特尔的规定。

(四)推进和积极参与反垄断多边合作

反垄断法的域外适用经常会产生管辖权的冲突和法律冲突,反垄断执法机关之间的双边合作或者协调非常必要。其实,鉴于一些巨型企业之间的跨国并购常常需要向十几个甚至几十个国家进行申报,企业、学术界和反垄断法执法机关都在呼吁反垄断执法的多边合作,甚至全球合作。在反垄断法领域的全球性合作方面,目前比较有影响的是2001 年10 月成立的国际竞争网络,它迄今的主要成果是就合并审查、卡特尔、单边行为、推动竞争政策、被管制行业以及实施竞争政策等个领域发布了一系列具指导意义的推荐意见。我国反垄断执法机构目前还不是国际竞争网络的成员。鉴于我国在世界经济和全球竞争中的地位,以及国际竞争网络对推动世界各国反垄断执法机构之间的合作与交流的重要意义,我国反垄断执法机关应当早日加入这个机构,积极参与世界各国在反垄断领域的协调与合作。因为无论如何,合作与交流不仅是世界各国统一反垄断法和统一竞争政策的重要手段,而且也是减少反垄断域外适用的纠纷和冲突的重要手段。

四、结论

域外适用是反垄断法的重要属性,因为在反垄断法没有域外适用效力的情况下,任何国家都不能有效地防范来自境外的限制竞争。但是,反垄断法过度地域外适用也不可行,因为这不仅给相关企业带来不必要的麻烦和经济负担,而且还会产生国家间的摩擦,影响正常的国际经济贸易。根据国际上普遍认可的原则,反垄断法的域外适用应当考虑两个前提条件,一是在国外发生的限制竞争是否对本国市场有着"重大、直接和可以合理预期的影响";二是考虑国际礼让,即不仅要考虑相关案件与本国是否有重大关系,而且也要考虑相关案件与其他国家的重大利益。我国《反垄断法》的域外适用已经接受了这两个原则,例如在经营者集中的案件中,执法机关会充分考虑这些案件影响我国市场竞争的程度。然而,出于执法的透明度和法律稳定性的考虑,我国应通过立法就《反垄断法》域外适用的基本原则作出比较明确的规定。此外,为了减少和避免与其他国家反垄断法的管辖权冲突和法律冲突,我国还应当完善自己的《反垄断法》,积极参与反垄断领域的国际合作。然而,需要指出的是,因为反垄断法的最终目的是保护本国市场的竞争,最终体现的是本国利益,反垄断法领域的合作、协调、国际礼让乃至全球性的合作,它们在解决反垄断域外适用的管辖权冲突或者法律冲突方面,均一定程度存在着不可克服的局限性。

来源:《价格理论与实践》

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