Comment améliorer la participation de tiers dans l’arbitrage en matière d’investissement : les recommandations de l’IBA

L’International Bar Association a publié son Report and Recommendations on Third-Party Participation in Investment Arbitration (le Rapport), qui énonce des recommandations visant à améliorer la transparence, la cohérence et l’équité procédurale dans le traitement de la participation de tiers (la PT) dans l’arbitrage en matière d’investissement.

Le Rapport souligne que la PT fait de plus en plus l’objet de débats dans le cadre du règlement des différends entre investisseurs et États, en particulier dans les affaires qui soulèvent des questions d’intérêt public allant au-delà des droits et obligations immédiats des parties au différend. Par conséquent, la question essentielle n’est pas de savoir si des tiers peuvent demander à participer, mais plutôt comment évaluer ces demandes et comment organiser au mieux cette participation afin d’aider le tribunal sans compromettre l’équité, l’efficacité ou l’autonomie des parties.

Pour les parties, les avocats, les tribunaux et les tiers participants, le Rapport fournit un cadre utile pour comprendre les meilleures pratiques émergentes et offre des conseils pratiques sur la manière dont les demandes de PT sont susceptibles d’être évaluées.

Les recommandations du Rapport

Les tiers qui demandent à intervenir sont très variés : ils vont des organisations non gouvernementales et des groupes de la société civile aux États souverains, en passant par les communautés autochtones, les associations sectorielles et les entités privées possédant une expertise spécialisée.

La participation prend généralement deux formes principales :

• des observations dans le cadre d’un statut d’amicus curiae, soit lorsqu’un tiers qui n’est pas partie à l’arbitrage, mais a un intérêt dans un aspect particulier de l’affaire, demande l’autorisation de présenter des observations;
• des observations de parties non contestantes (les PNC), lesquelles portent généralement sur l’interprétation des dispositions du traité.

Même si les premières règles sur l’arbitrage ne faisaient pratiquement aucune mention de la PT, les tribunaux d’arbitrage ont généralement eu tendance à revendiquer le pouvoir d’admettre les observations de tiers lorsque celles-ci contribuent au règlement du différend. Cependant, les approches relatives à l’admission de la PT et à leur rôle dans un arbitrage ne sont pas uniformes d’un traité à l’autre, ni d’une règle institutionnelle à l’autre, sans parler de l’application pratique de cette admission.

Dans le but d’uniformiser l’aspect pratique de cette admission, le Rapport de l’IBA recense sept domaines dans lesquels une plus grande clarté et une plus grande harmonisation s’imposent. Bien que le Rapport se concentre principalement sur les observations selon le statut d’amicus curiae, les recommandations concernent également les PNC, le cas échéant.

1. Accroître la transparence par la communication de l’information

Le Rapport souligne l’importance des obligations de déclaration imposées aux candidats potentiels au statut d’amicus curiae. Il recommande que les demandeurs déclarent leur identité, leur propriété et leur contrôle, leurs sources de financement, ainsi que tout lien direct ou indirect avec une partie au différend.

Par ailleurs, il reconnaît aussi que l’obligation de déclaration ne doit pas être sans limites. Plus précisément, les organismes de bienfaisance et les organismes sans but lucratif ne devraient généralement pas être tenus de déclarer des renseignements sur leurs donateurs, à moins que ces derniers n’appuient directement la demande de soumission d’observations.

2. Prendre en compte les commentaires des parties sur les demandes de PT

L’IBA recommande que les tribunaux sollicitent et prennent systématiquement en considération les points de vue des parties avant d’admettre les observations de tiers, que ce soit à la demande des requérants ou ex officio, soit de la propre initiative des tribunaux.

Cette recommandation s’inscrit dans un souci sous-jacent d’équité procédurale : même si les tribunaux conservent un pouvoir discrétionnaire, la contribution des parties demeure une garantie importante contre tout préjudice.

3. Demander l’avis des parties avant les invitations présentées ex officio

Une question connexe concerne la capacité des tribunaux à solliciter, de leur propre initiative la PT, en l’absence d’une autorisation explicite prévue dans les règles régissant l’instance arbitrale.

Le Rapport souligne que les tribunaux devraient solliciter l’avis des parties lorsqu’ils envisagent de demander la PT, de leur propre initiative, c.-à-d. ex officio; en outre, il est recommandé aux tribunaux d’examiner si d’autres mécanismes permettraient de contribuer plus efficacement au règlement des questions dont ils sont saisis.

4. Exiger une « perspective différente »

Le Rapport recommande que les tribunaux évaluent si l’expertise ou le point de vue particulier d’un participant proposé apporterait une réelle valeur ajoutée et offrirait un éclairage distinct, plutôt que de faire double emploi avec les arguments des parties.

5. Définir ce qui constitue un « intérêt important » (au sens de significant interest)

Le Rapport recommande aux tribunaux d’adopter une approche structurée pour déterminer si un tiers a un intérêt important dans l’affaire, en se fondant sur les critères suivants :

• son implication directe dans le différend;
• son lien avec le différend, en raison de son mandat ou de ses activités;
• son intérêt plus général, mais néanmoins essentiel, dans les questions juridiques ou politiques en jeu.

6. Établir des échéanciers procéduraux clairs

Afin d’atténuer le risque que la PT entraîne des retards, des coûts supplémentaires et des complexités procédurales, le Rapport recommande que les tribunaux établissent des échéanciers clairs régissant les demandes, les décisions et la présentation des documents, en plus de réglementer de manière proactive la portée, le format et la longueur des observations.

7. Trouver un juste équilibre entre l’accès aux documents et la confidentialité

L’accès au dossier d’arbitrage demeure l’un des aspects les plus controversés de la PT. Le Rapport propose une approche en deux étapes pour régler ce problème : dans la mesure du possible, les tiers devraient avoir accès aux actes de procédure; cependant, l’accès à d’autres documents ne devrait leur être accordé que lorsque cela est nécessaire à la préparation de leurs observations. Il convient de recourir au caviardage et aux ententes de confidentialité à bon escient.

Conséquences plus larges

Si les recommandations de l’IBA semblent familières, c’est peut-être en raison de leur similitude avec le critère applicable aux intervenants dans les procédures canadiennes. Ces deux cadres s’attachent à déterminer si l’intervenant proposé a un intérêt réel dans la procédure, s’il est en mesure d’apporter un point de vue distinct et utile qui aide le décideur, et s’il peut participer sans causer de préjudice, de retard ou d’inefficacité indus.

Dans ces deux contextes, l’objectif primordial est de veiller à ce que l’intervention contribue de manière significative au règlement du différend, tout en respectant les principes d’équité procédurale et les intérêts de la justice.

La PT est plus courante dans les différends concernant des questions d’importance publique qui soulèvent des enjeux systémiques, axés sur les politiques, ou ayant des répercussions sur la collectivité qui dépassent les droits et obligations immédiats des parties au différend, notamment s’agissant des secteurs suivants :

• industries extractives (mines, pétrole et gaz);
• réglementation environnementale;
• droits des Autochtones;
• mesures plus larges liées aux critères ESG.

Les interventions récentes du Canada, en tant que PNC, illustrent la manière dont ces principes s’appliquent en pratique.

Par exemple, dans Silver Bull Resources, Inc. v. United Mexican States, des réclamations ont été présentées en vertu des dispositions transitoires de l’ALENA/ACEUM relatives à un investissement minier au Mexique. L’investisseur a allégué des violations, notamment en matière d’expropriation, de norme minimale de traitement/de traitement juste et équitable, de protection et de sécurité complètes, de traitement national et de traitement de la nation la plus favorisée. Le Canada est intervenu pour soumettre ses observations sur les interprétations à la fois des dispositions transitoires et de l’interprétation des mécanismes de protection substantiels en vertu de l’ALENA.

Dans Eco Oro Minerals Corp. v. Republic of Colombia, un différend concernant un investissement minier canadien et des restrictions environnementales imposées par la Colombie, le Canada est intervenu pour donner son interprétation de l’Accord de libre-échange Canada–Colombie. Les observations du Canada ont porté principalement sur la distinction entre l’expropriation et la réglementation environnementale légitime, en soulignant que les mesures non discriminatoires adoptées de bonne foi pour protéger des objectifs d’intérêt public ne devraient généralement pas donner lieu à une indemnisation, même lorsqu’elles ont une incidence défavorable sur la valeur d’un investissement.

Les interventions, que ce soit dans le cadre d’une PT ou de PNC, ne se limitent pas nécessairement aux questions relatives aux mesures traditionnelles de protection des investissements. Elles peuvent s’étendre à des différends soulevant des considérations d’ordre public plus larges, notamment la relation entre la protection des investissements et le pouvoir de réglementation d’un État. Toutefois, le simple fait qu’un différend porte sur des enjeux d’intérêt public ne signifie pas, en soi, que le recours à la PT soit justifié.

À mesure que les différends en matière d’investissement intègrent de plus en plus les considérations environnementales, sociales et de gouvernance (ESG), les tribunaux seront probablement confrontés à un nombre croissant de demandes de participation de tiers. Le Rapport fournit un cadre utile pour évaluer quand la PT peut être appropriée et comment elle devrait être gérée.

Les auteurs tiennent à remercier Catherine Waked, étudiante d’été, qui a apporté son aide à la rédaction de cet article.