זה נושא טיוטת גילוי -הדעת שפרסמה לאחרונה רשות התחרות.
חבירה בין מתחרים לצורך התמודדות משותפת במכרז, חייבת במקרים רבים בקבלת פטור
עמדתה של הרשות בגילוי-הדעת היא שמכרז הינו "זירת -תחרות" בפני-עצמה, וכי חבירה של חברות שהן מתחרות משמעותיות לשם הגשת הצעה-משותפת במכרז, ובפרט במכרז לאספקה של מוצר או שירות בשוק-שהן-מתחרות- בו או במכרז לפרוייקט, במקרים רבים תחייב ק בלת פטור מהממונה-על-התחרות. 1 גם במקרה שנתח-השוק חברות מתחרות "משמעותיות" פירושו שנתח-השוק המצרפי שלהן עולה על %15 . המצרפי של חברות-מתחרות שחוברות למכרז נמוך מ-%15 ,כדי ששיתוף-הפעולה לא יחוב פטור, יש הכרח שעיקרו אינו בהפחתת התחרות (או מניעתה), שלא תהיינה בו כבילות שאינן נחוצות למימוש-עיקרו 2 ושהחבירה צוינה במפורש בהצעה -שהוגשה-במכרז.
הרשות מבהירה בגילוי-הדעת שעמדתה חלה הן במקרה של הצעה-משותפת בין מתחרים לשלב-המיון- המוקדם (qualification-pre (במכרז והן במקרה של הצעה-משותפת בין מתחרים בשלב-הגשת-ההצעה למכרז גופו. כן מובהר כי הרשות מפרשת את המונח: " חבירת גורמים-מתחרים לצורך מכרז" בהרחבה, וככולל חבירת מתחרים שעומדים בגפם בדרישות-הסף במכרז ואף חבירת מתחרים שאינם עומדים בגפם בדרישות הנ"ל. כלומר, גם גורמים-מתחרים שלא עומדים בדרישות-הסף בגפם חבים (כפוף לנסיבות) בקבלת פטור לשם הגשת הצעה-משותפת במכרז. אולם, כשמדובר בגורמים-מתחרים שאינם עומדים בתנאי-הסף בגפם, ההסתברות שיינתן פטור לשיתוף-הפעולה תהא גבוהה יותר.
שיקול-דעת הממונה במתן הפטור
טיוטת גילוי-הדעת מפרטת גם את השיקולים שתשקול הממונה-על-התחרות בעת שמוגשת בפניה בקשת- פטור לחבירה בין מתחרים במכרז. בכלל שיקולים אלה יובאו-בחשבון: (1 (מספר המתחרים במכרז - ככל שמספרם נמוך יותר, כך החשש מהחבירה גבוה יותר. (2 (המשקל-היחסי של המתחרים - ככל-שמדובר בגורמים שזכו ביותר מכרזי-עבר ושהסיכוי שלהם לזכות במכרז גבוה יותר, כך החשש מחבירז ה יהא גבוה יותר. (3 (מידת-הקירבה בין המתחרים - ככל שתחומי -המומחיות של הגורמים המבקשים לחבור הם קרובים יותר, כך החשש מהחבירה גבוה יותר. (4 (השפעת ההסדר על התחרות-שבין-הצדדים בשווקים- נוספים שבהם הם מתחרים (מעבר לזירת-המכרז עצמו) - הממונה תבחן אם קיים חשש מקיומו של " שולחן- משותף" בין הצדדים. (5 (תועלות פרו-תחרותיות הנובעות מההסדר - במסגרת ההערכה התחרותית ייבחן האם צפוי שיפור במצב- התחרותי שנובע מהחבירה.
בנוסף, יש חשיבות ל-עיתוי-החבירה לשם הערכת נחיצותה. צדדים המבקשים להראות צידוק לחבירה בשלב המיון-המוקדם, צריכים להראות מדוע השת"פ ביניהם נחוץ דווקא בשלב זה. כך גם במכרזים בהם לא קיים מיון-מוקדם, נדרשים הצדדים-המבקשים להראות מדוע חבירה ביניהם נחוצה בטרם שלב-הגשת-ההצעות- במכרז. ככל-שניתן להפיק את היעילות מהחבירה בשלב - מאוחר-יותר, תחשב החבירה כלא-נחוצה באותה- עת והממונה תיטה לא להעניק לה פטור.
כפי העולה מטיוטת גילוי-הדעת, תהא רגישות מיוחדת למכרזים שהם "משחק חוזר", שחוזרים ומתפרסמים מעת-לעת [כגון: הקמת כבישים, הקמת בסיסי-צה"ל, הקמת מבני-ציבור גדולים, הקצאת רציפים וכו]', וכי במקרים אלה יידרש מספר- רב-יותר של מציעים במכרז, על-מנת להפוך אותו לתחרותי ולקבלת הפטור.
טיוטת גילוי-הדעת עומדת לעיון הציבור והערותיו עד ל-9 בפברואר 2021 .
נשמח לעמוד לרשותכם לצורך הבהרות נוספות בנושא הנ"ל, ככל-הנדרש.
Footnotes
1 פטור-הסוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת- ערך.
2 סעיף 5 לכללי ההגבלים העסקיים (הוראות והגדרות כלליות), תשס"א-2001
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
