Das Risiko der faktischen Organschaft bei beaufsichtigten Finanzinstituten

I. Einleitung

Beaufsichtigte Finanzinstitute, die unter einheitlicher Leitung einer Unternehmensgruppe stehen, sind sich des Risikos einer faktischen Organschaft häufig nicht bewusst. In klassischen Konzernstrukturen herrscht das Konzept der Dominanz, d.h. die Konzernleitung befiehlt den Gruppengesellschaften – insbesondere auch beaufsichtigten Finanzinstituten – «wo's lang geht».¹

Schätzungen zufolge sind im Allgemeinen mehr als die Hälfte aller unternehmerisch tätigen Aktiengesellschaften bzw. rund 70% aller Körperschaften und nahezu sämtliche Publikumsgesellschaften konzernmässig organisiert.² Die Organisationsform des Konzerns bzw. der Unternehmensgruppe³ als Erfindung der Praxis ist aufgrund ihrer umfassenden Verbreitung aus dem modernen Wirtschaftsleben nicht mehr wegzudenken.⁴ Trotz dieser längst gelebten wirtschaftlichen Realität fehlt in der Schweiz eine umfassende «Konzernrechtskodifikation».⁵ Stattdessen bestehen in verschiedenen Teilrechtsgebieten unterschiedliche Regelungen und variierende Anforderungen an den Begriff der Unternehmensgruppe. Dennoch bewegen sich Gruppengesellschaften – insbesondere beaufsichtigte Finanzinstitute, die unter wirtschaftlich einheitlicher Leitung stehen – nicht in einem rechtsfreien Raum.⁶

Besonders hervorzuheben ist, dass die blosse Existenz des Phänomens «Konzern» die Interessenlage sowohl der Muttergesellschaft als auch der Tochtergesellschaft grundlegend verändert.⁷ Für die Verwaltungsräte (VR) von Tochtergesellschaften stellt sich regelmässig die Frage, ob die Interessen der leitenden Muttergesellschaft denjenigen der Tochtergesellschaft vorgezogen werden dürfen – und wenn ja, unter welchen Rahmenbedingungen.

Obgleich z.B. der VR einer Fondsleitung ausschliesslich verpflichtet ist, die Interessen der Anleger zu wahren,⁸ sieht sich derselbe VR infolge des vorherrschenden Dominanzkonzepts in Unternehmensgruppen oft in einer doppelten Rolle: Er agiert als «Diener» sowohl der Konzernleitung als auch der eigenen Gesellschaft.⁹ Eine solche «Sandwichposition» des VR ist mit Risiken verbunden, insbesondere wenn die Tochtergesellschaft ein von der FINMA beaufsichtigtes Finanzinstitut ist, das ineinandergreifende zivilrechtliche und aufsichtsrechtliche Anforderungen zu beachten hat. Dies gilt grundsätzlich für sämtliche beaufsichtigten Finanzinstitute. In der vorliegenden Abhandlung werden anhand des Beispiels einer Fondsleitung gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. d. i.V.m. Art. 32 ff. FINIG¹⁰ einige wesentliche Aspekte dieser Anforderungen beleuchtet. Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich jedoch ebenso auf Verwalter von Kollektivvermögen gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. c. i.V.m. Art. 24 ff. FINIG und grundsätzlich auch auf alle anderen beaufsichtigten Finanzinstitute, die gemäss den schweizerischen Finanzmarktgesetzen einer Bewilligungspflicht unterstellt sind.

II. Bewilligungsvoraussetzungen

1. Allgemeines

Wer gemäss den schweizerischen Finanzmarktgesetzen eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübt, muss die für ihn geltenden Bewilligungsvoraussetzungen erfüllen und benötigt eine Bewilligung der FINMA. Eine Aufnahme der Geschäftstätigkeit ohne erteilte Bewilligung kann aufsichtsrechtliche Massnahmen nach sich ziehen.¹¹

Der Bewilligungsträger hat der FINMA als Bewilligungsbehörde ein Bewilligungsgesuch mit sämtlichen Angaben und Unterlagen einzureichen, die zu seiner Beurteilung erforderlich sind. Die erforderlichen Angaben und Unterlagen ergeben sich für die Finanzinstitute gemäss FINIG insbesondere aus Art. 9 FINIV¹² sowie aus den zusätzlichen Anforderungen für die einzelnen Kategorien von beaufsichtigten Finanzinstituten. Dazu gehören auch die Informationen und Dokumente zu einer angemessenen Betriebsorganisation sowie der Nachweis der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit.¹³

2. Organisation

Fondsleitungen sind Aktiengesellschaften mit Sitz in der Schweiz, deren Hauptzweck in der Ausübung des Fondsgeschäfts liegt.¹⁴ Unter strukturellen Gesichtspunkten sind Fondsleitungen verpflichtet, ihre Organisation an die Anzahl der Kunden, das Volumen der verwalteten Vermögenswerte sowie die eingesetzten Anlagestrategien und gewählten Produkte im Rahmen ihrer spezifischen Geschäftstätigkeit anzupassen; d.h. die Komplexität der getätigten Geschäfte sowie die damit verbundenen Risiken müssen berücksichtigt werden.¹⁵ Diese Anpassungen sind im Rahmen des Bewilligungsgesuchs der FINMA offenzulegen.

2.1. Unternehmensführung

Fondsleitungen sind verpflichtet, angemessene Regeln zur Unternehmensführung festzulegen und sich so zu organisieren, dass sie ihre gesetzlichen Pflichten wirksam erfüllen können.¹⁶ Die Anforderungen an eine angemessene Betriebsorganisation sind in den Organisationsgrundlagen der Fondsleitung zu konkretisieren. Diese umfassen insbesondere die Statuten, das Organisationsund Geschäftsreglement sowie weitere interne Reglemente und Weisungen, etwa zum internen Kontrollsystem (IKS), Risikomanagement und Compliance, in denen die internen Kompetenzen und Aufgaben festgelegt werden (vgl. Ziff. 2.2 nachfolgend).¹⁷ Damit verbunden müssen Fondsleitungen ihre Geschäftstätigkeit umfassend dokumentieren, sodass sowohl die Prüfgesellschaft als auch die FINMA in der Lage sind, sich ein zuverlässiges Bild über die Geschäftstätigkeit zu verschaffen.

Ein wesentlicher Bestandteil der Unternehmensführung – und damit der angemessenen Corporate Governance – sind klare Zuständigkeitsregelungen sowie spezifische Regelungen zur Stellvertretung der wichtigsten Leitungsfunktionen.¹⁸ Eine angemessene Betriebsorganisation und Corporate Governance gehören zu den zentralen Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung.

2.2. Kontrollfunktionen

Zu einer angemessenen Betriebsorganisation einer Fondsleitung gehört überdies, dass sie über ein angemessen ausgestattetes Risikomanagement und Compliance sowie ein wirksames IKS verfügen muss.¹⁹ Der VR hat im Rahmen des Risikomanagements sicherzustellen, dass alle wesentlichen Risiken der Fondsleitung angemessen und wirksam identifiziert, bewertet und überwacht werden. Das Risikomanagement einer Fondsleitung befasst sich in diesem Zusammenhang mit der Kontrolle und Steuerung der wesentlichen Risiken, die sich aus der Geschäftstätigkeit des Bewilligungsträgers ergeben.²⁰ In der Praxis wird zur Unterstützung dieses Prozesses eine Risikomatrix erstellt.²¹ Diese dient dazu, die wesentlichen Risiken nach Geschäftsbereichen zu identifizieren und zu beschreiben, die erforderlichen Massnahmen zur Planung und Steuerung der Risiken festzulegen und diese systematisch zu überwachen. Die Risikomatrix wird im Auftrag des VR mindestens einmal jährlich von der Geschäftsleitung gemeinsam mit den betroffenen Geschäftsbereichen überprüft und an die aktuelle Situation angepasst.²²

Weiter umfasst das IKS als unternehmensinternes System die Gesamtheit der Kontrollstrukturen und -prozesse, die auf allen Ebenen der Fondsleitung die Grundlage für die Erreichung der geschäftspolitischen Ziele und einen ordnungsgemässen Betrieb bilden. Der VR, die Geschäftsleitung sowie die Abteilungen Risikomanagement, Compliance und Financial Controlling bilden diesbezüglich die verantwortlichen Personen bzw. die verantwortlichen Bereiche.²³

Schliesslich sind der VR und die Geschäftsleitung organisatorisch für die Compliance – «verstanden als Geschäftstätigkeit im Einklang mit Recht und Gesetz»²⁴ – verantwortlich und stellen die Implementierung angemessener interner Systeme und Prozesse zur Sicherstellung der Compliance sicher.²⁵ In diesem Sinne dient Compliance in erster Linie dem Risikomanagement, und zwar sowohl im Hinblick auf die Erfüllung der regulatorischen Anforderungen als auch in Bezug auf die Reputationsrisiken.²⁶

Die ordnungsgemässe Erfüllung der internen Regularien erfordert ein hohes Mass an Verantwortungsbewusstsein seitens des VR. Dieser ist nicht nur dafür verantwortlich, die Einhaltung der regulatorischen und internen Vorgaben zu überwachen und zu gewährleisten, sondern trägt auch endverantwortlich für eine transparente und sorgfältige Umsetzung der ihm zugewiesenen Leitungs-, Überwachungs- und Kontrollaufgaben Sorge. Dies umfasst insbesondere die Pflicht, wirksame Kontrollmechanismen nicht nur einzurichten, sondern diese auch laufend zu überwachen und anzupassen, um den Anforderungen eines dynamischen und regulierten Umfelds gerecht zu werden.²⁷

Footnotes

1 Peter V. Kunz, Grundlagen zum Konzernrecht der Schweiz, Bern 2016, N 125; Peter Böckli, Konzern und Konzerninteresse aus dem Blickwinkel des Einordnungskonzepts, in: Sethe/Isler (Hrsg.), Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht VII, Zürich 2014, 208.

2 Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, Zürich/Genf 2022, § 7 ad FN 1; Kunz (FN 1), N 89; Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Bern 2023, § 24 N 30.

3 Konzerne und Unternehmensgruppen werden in der vorliegenden Abhandlung als bedeutungsgleiche Begriffe verstanden: Vgl. Kunz (FN 1), N 4 ad FN 11.

4 Roland von Büren, SPR VIII/6, 1.

5 Peter V. Kunz, Wirtschaftsrecht – Grundlagen und Beobachtungen, Bern 2019, § 1 N 16.

6 Lukas Handschin, Der Konzern im geltenden schweizerischen Privatrecht, Habil. Basel, Zürich 1994, 2.

7 Böckli (FN 1), 230.

8 Art. 20 Abs. 1 lit. a. KAG (SR 951.31).

9 Siehe zum Ganzen: Florian S. Jörg, Grundlagen und Pflichten des Verwaltungsrates in Gruppengesellschaften, in: Kunz/Arter/ Jörg, Entwicklungen im Gesellschaftsrecht VIII, Bern 2013, 50 ff.

10 SR 954.1.

11 Vgl. zur «Zwangsliquidation»: BSK FINIG-Winzeler, Art. 5 N 2.

12 SR 954.11.

13 Art. 9 Abs. 1 lit. a. und c. FINIV.

14 Art. 33 FINIG.

15 EFD Erläuterungen FIDLEV/FINIV/AOV vom 6. November 2019, 88; Botschaft zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und zum Finanzinstitutsgesetz (FINIG) vom 4. November 2015, BBl 2015 8901 ff., 9022.

16 Art. 9 Abs. 1 FINIG.

17 Flavio Amadò/Giovanni Molo, Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen – Praxiskommentar, in: Amadò/Molo (Hrsg.), Zürich/St. Gallen 2022, Art. 9 N 4.

18 Bertrand G. Schott/Florian L. Steiner, Kommentar zum Finanzinstitutsgesetz FINIG, in: Sethe/Bösch/Favre/Schott (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2021, Art. 9 N 11.

19 Art. 57 Abs. 1 FINIV.

20 Amadò/Molo (FN 17), Art. 9 N 18 f.

21 Schott/Steiner (FN 18), Art. 9 N 49.

22 Vgl. zum ganzen Thema: Armin Kühne, Recht der kollektiven Kapitalanlagen in der Praxis, Zürich 2015, N 237; vgl. Ablauf für Banken: Rundschreiben 2017/1, Corporate Governance – Banken vom 22. September 2016, N 52.

23 Armin Kühne, Kollektivanlagengesetz – Stämpflis Handkommentar, in: Dedeyan/Eichhorn/Müller (Hrsg.), Bern 2024, Art. 14 N 30 f.

24 BSK FINIG-Winzeler, Art. 9 N 7.

25 Kühne (FN 22), N 241.

26 Kühne (FN 23), Art. 14 N 32.

27 Vgl. Art. 52 Abs. 1 und Art. 57 Abs. 4 FINIV.

To view the full article click here

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.