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从Halliburton v Chubb一案看伦敦仲裁员披露义务
杨晨
对于特朗普复辟成功早有心理预期，但没想到这么干脆利落。2018年特朗普开始对中国进行301调查并征收高额关税的时候，我写过一篇文章，题目是《解读中美经贸摩擦的正确姿势》。现在看来，只有一个观点错误了——我原以为美国最高法院不会沦落为特朗普的“马仔”，但现在看来，我比美国最高法院保守派大法官更加保守。
在特朗普领导下的美国，没有不能交换的利益。特朗普在第一任期内提名的三名最高法院保守派大法官，在特朗普竞选总统时为其保驾护航。2023年7月，美国最高法院以6：3（保守派 pk. 自由派）给了特朗普刑事豁免权，一个年近80的老人为了余生不在监狱里度过，上演了逆风翻盘的大戏。假设特朗普不成为俄罗斯联邦安全会议副主席梅德韦杰夫口中的“第二个肯尼迪”，大概率可以在白宫安度晚年了——美国司法再独立，也不至于要特朗普在监狱里行使总统权力吧。更何况自2025年后，美国三权将不再分立，被特朗普改造成功的非建制派共和党一统江湖。
特朗普当选后没多久，我就陆续接到了好几个企业的电话，探讨中美经贸关系走向，尤其是未来中国企业出海的相关问题。
特朗普可能对中国采取哪些措施？这方面的文章已经很多了，不再赘述。我结合自己多年协助中国企业出海的经验，简单谈谈特朗普二次入主白宫后，企业出海在贸易、投资、合规及争议解决环节，需要进一步关注的相关法律问题。
第一，跨境电商。
自疫情以来，跨境电商业务增速非常强劲，尤其是对美国的出口，几乎占到中国对美出口的10%。美国海关数据显示，2023年有10亿个包裹通过“小额免税进口豁免”原则进入美国，是2019年的2倍。
2016年，美国国会对《1930年关税法》第321条进行了修订，将小额免税的最低额度从200美元提高到了800美元，即800美元及以下的商品无须缴纳关税和税赋。
美国的免税额度远远高于日本的1万日元（约66美元）和欧盟的150欧元（约160美元）。根据“小额免税进口豁免”原则进入美国的货物，中国是最大来源国，相当一部分企业采取化整为零的方式，充分利用了这个优惠措施。这一化整为零的出口模式，已经引起了美国海关的重视，美国议员也多次呼吁修改相关法律。
相信在特朗普上台后，将联合国会修改相关立法。依赖这种模式对美国出口的企业，需要尽快评估或调整其商业模式，否则其对美出口将受到较大冲击甚至可能被以逃避关税给予处罚。
第二，低价清关。
为提高配送效率，出口商往往与第三方物流公司合作，由物流公司负责从中国到美国的仓储、清关和配送等环节，或者是将商品提前运至美国境内的海外仓，然后从海外仓配送给消费者。
为减少美国301关税或其他税收造成的冲击，有些中国出口商往往会开出两张发票，一张发票用于向客户收款，而另一张发票用于物流公司或者空壳进口商进行清关。第二张发票金额是第一张发票金额的10%～50%，从而达到减税的目的。
低开发票逃避关税，不仅可能会被要求补税并产生数倍的罚款，甚至会导致刑事责任。中国企业，尤其是经常出国的中国企业家或者是在美国有实体/资产的企业家，需要对这种低开发票的行为给予高度重视，尽快改变这种不合规的操作。
特朗普政府为了巩固其提高关税的“胜利果实”，必将增加打击力度。其逐步完善及加强的奖励“举报人”制度，也会帮助美国海关发现更多的低价清关行为并给予打击。
第三，转口贸易。
在中国加入世贸组织后的20年，美国对中国发起了数百起反倾销和/或反补贴调查，导致很多从中国出口到美国的产品，被征收了高额的反倾销和/或反补贴税。
自特朗普第一任期开始依据301条款对中国产品征收高额关税后，叠加反倾销和/或反补贴税的产品，再出口到美国几乎已经无利可图，除非是美国产业存在空白或者是对中国产品依赖性很强或者是利润空间很高的产品。
在此期间，尤其是疫情期间，非常规的“转口贸易”大幅增加。这种非常规的“转口贸易”，实质是给产品换了个“假护照”（原产地证）。近几年来，美国海关加大了原产地调查的力度，并和美国商务部加强了联合执法。同样，这种类型的“转口贸易”会被要求补税并产生数倍的罚款，甚至会导致刑事责任。
对于上述情况，拜登政府关注到但受限于行政资源，没有进行大规模调查，相信特朗普上台后也会加大执法力度。
第四，海外工厂。
中国企业出海设厂，最初是基于“鸡蛋不要放在一个篮子里”的考量，很早就关注到中美经贸摩擦可能带来的影响，开始积极拓展海外市场，比如福耀玻璃等企业，但更多的中国企业是因为双反税或301关税的影响，被迫在海外建厂，以寻求从海外继续向美国出口。
随着内卷加剧，中国企业甚至喊出了“不出海，就出局”的口号。从过去几年来看，企业在海外建厂存在的隐患主要有以下几方面。
1、海外工厂实际上是加工厂或者组装厂，这些工厂生产的产品，虽然依据当地法律或者通过其他方式获得了原产地证，但这些原产地证根据美国商务部或海关的相关规定，是不被认可的，近些年也促发了大量的美国海关原产地调查或者商务部的反规避调查。
即便是进行了深层次加工，也未必能满足美国原产地要求。比如，中国的光伏产业就是重灾区，有些海外工厂由于使用了中国硅片生产成电池和组件再销售到美国，这些产品最终还是被认定为“原产于中国”的产品。
美国的反规避调查一度导致有些企业关闭了海外工厂，大量的投资打了水漂。
2、投资目的国的选择。越南因为其与中国一衣带水的历史原因，包括其相对成熟的产业园、廉价劳动力以及地理位置优势，吸引了大量的中资企业扎堆，尤其是纺织业和服装业。但越南和中国一样，在美国的反倾销调查中并不被承认为“市场经济国家”，其生产成本不被认可，导致在美国对越南进行反倾销调查时，中国在越南的工厂依然被适用“替代国成本”，在某些案件中计算出了高额的反倾销税，出口美国再次受阻。
同样，很多中资企业也因为墨西哥和美国之间的自贸协定以及地理优势，扎堆到墨西哥建厂，尤其是汽车产业及其上游配套产业。可以合理预期特朗普再次入主白宫后，会加大对墨西哥产品的本地采购要求，阻止中国企业在墨西哥的产品进入美国市场。
3、在欧盟投资。欧洲一直被认为是美国的盟友，中国企业为了进入欧盟市场或者是以欧盟市场为跳板进入美国市场，加快了在欧盟建厂或者收购的步伐。
2023年1月12日，欧盟《外国补贴条例》（Foreign Subsidies Regulation）（“FSR”）生效，对获得外国补贴的企业在欧并购、竞标及其他经济活动设置了新的监管机制。FSR预计将对中国企业特别是国有企业在欧盟的并购投资产生直接的全面冲击，对已经在欧盟投资的企业，可能也会面临调查并被采取相关限制性甚至惩罚性措施。
2024年以来，已经有多家中国企业因为欧委会启动FSR调查，放弃了在欧盟的投标或投资活动。此外，特朗普一直宣称会对其欧洲盟友的产品征收额外关税，使得中国企业在欧洲投资并以此为跳板出口美国，也蒙上了阴影。
第五，出口管制与制裁。
根据Rhodium Group的最新数据，截至2024年7月，已经有1412家中国企业被美国制裁，其中上了美国SDN清单的企业超过了800家。企业一旦被列入SDN清单，将面临资产被冻结和交易被禁止的严重后果，意味着他们与美国的商业和金融往来将被完全切断。
更严重的是，由于美国的长臂管辖，其利用美元结算也受到直接影响，导致被制裁企业及其关联企业的履约不能或者是合作伙伴以此为由拒绝支付价款，引发一系列的纠纷。
除了在美国通过提出申请、游说或者是诉讼获得从名单上移除之外，大量的被制裁企业往往束手无策。这也引发了一系列的法律问题，比如，被制裁是否构成不可抗力，是否可以据此拒绝履行相关义务？这些可能都需要结合个案情况以及企业签署的相关合同条款具体问题具体分析。
此外，在不能用美元进行结算的情况下，是否可以采取变通方式支付或者收取价款，不同的仲裁机构或者法院也作出了不同的裁定或判决。对于恶意利用美国制裁拒绝履行合同义务的合作伙伴，是否有反制措施迫使其履约，也成为相关企业需要关注或深入研究的法律问题，不能想当然地放弃权利。
特朗普早在2017年，就在相关国家安全报告中将中国列为战略性竞争对手，预期在其重新入主白宫后，将会以国家安全的名义或者合规名义，对中国企业采取更加强硬的措施。
第六，供应链合规。
无论是美国还是欧盟，无论是以国家安全的名义还是以ESG或保护人权的名义，近几年都对中国产品加强了供应链管理。比如，美国海关多次对中国产品进口扣货，要求中国生产企业提供完整的供应链文件，证明其出口产品没有“涉疆”或者“涉俄”原材料。只有提供了完整供应链证明的企业，产品才得以放行，大量的钢铁、纺织、光伏产品都遇到了类似的问题。
EUDR（欧盟零毁林法案）于2023年6月29日生效（尚未开始执行），要求全球范围内的公司提升供应链透明度并实施大规模尽职调查，确保其符合有关土地使用、环境保护、人权和原住民权利的本地和国际法律，不遵守EUDR的处罚包括最高金额至少为运营商或贸易商在欧盟范围内上一个财年营业额4%的罚款，没收相关产品，没收所得收入等。
美国也在酝酿相关法律的出台，要求确保商品来源和地理位置数据的准确性和可靠性。由于全球供应链的多层次性质，涉及众多中间商、生产商和加工商，追踪和验证产品来源可能复杂，企业合规成本也大幅度增加。更重要的是，考虑到美国对中国产品，尤其是高科技产品的打压目的，类似的合规法规可能会被作为遏制中国企业出口的政治工具。
当然，特朗普重新入主白宫，对于中国企业出海而言也不是完全没有利好消息。
其一，特朗普是二战后唯一在任期间没有发动大规模战争的总统，而且共和党相比较民主党，对于发动战争往往持相对保守的态度。特朗普商人本性，加上马斯克的加持，可能未来更加侧重于在经济上遏制中国发展。对于能用钱解决的问题，都不是大问题，如果能维持相对和平的国际环境，对于已经出海或将要出海的中国企业，也算是重大利好消息。
其二，特朗普除了利益，并不看重盟友的“友谊”，也多次宣称其盟友占了美国便宜，要对盟友征收“保护费”或者是要盟友服从其“美国至上”的诉求。随着特朗普政府对多边体系乃至其盟友的打压，这也给中国创造了更多在国际社会交朋友的机会，也为中国企业出海提供了更多选择。
1996年，在苏联解体后不久，亨廷顿在《文明的冲突与世界秩序的重建》一书中，对中华文明、西方文明、东正教文明等七大文明进行了分析，预见了过去近40年里国际政治和经济格局的诸多变化。他认为中华文明往往会在关键时刻产生强大的韧性，这种韧性令它在人类历史的大部分时间内处于世界的核心位置，按照以往的经验来看，中华文明显然会在与西方文明的冲突中获得最终的成功。
特朗普二次入主白宫，或许就是这个预言应验的开端，让我们拭目以待。
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