《专利法》第 2 条第 4 款规定，"外观设计"是指对产品的整体或者局部的形状、 图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新 设计。形状、图案和色彩是构成外观设计内容的三要素。通常，三要素中的形状最受 关注。然而，"色彩"对外观设计专利的授权、确权、专利权的行使等也会产生不可忽略 的影响。本文旨在探讨色彩保护是如何影响外观设计专利的授权确权和保护范围的。
一、色彩保护对外观设计专利的授权和确权的影响
根据"外观设计"的上述定义，"色彩"是产品外观设计的三要素之一，然而产品的色 彩不能独立构成要求保护的外观设计。产品的色彩应当与产品的形状和/或图案相结合。 涉及色彩且可以构成外观设计的要素组合包括：产品的形状和色彩；产品的图案和色 彩；产品的形状、图案和色彩。也就是说，产品的单一色彩是不予外观保护的，但如 果产品的两种或更多种色彩搭配本身已经形成了一定的图案，则可能获得外观保护。 例外情形是在局部外观设计中，如果要求专利保护的设计仅为产品表面的图案或者图 案和色彩相结合的设计，则不授予外观设计专利权，参见《专利审查指南》第一部分 第三章第 7.4 节规的定。
实践中，在申请外观设计专利时，可以从以下角度考虑是否要求保护产品的色彩。
1. 如果产品在形状和/或图案方面的创新高度足以使产品的外观设计区别于现有设 计，则在申请外观设计专利时，通常仅要求保护产品的形状和/或图案，以获得尽可能 大的保护范围。
2. 如果产品在形状和/或图案方面的创新高度足以使产品的外观设计区别于现有设 计，同时产品的色彩也具备独创性，则在申请外观设计专利时，可以考虑在一个申请 中合案提交多项相似外观设计，其中基本设计要求保护产品的形状，其余设计还额外 地要求保护产品的色彩。例如，申请策略可参考外观设计专利 CN308446420S、 CN308186870S、CN308096633S。
3. 如果产品在形状和/或图案方面的创新高度不够，特别是对于产品形状设计空间 小的产品、平面产品等，可以考虑将产品的色彩一并纳入保护范围，以便尽可能地使 产品的外观设计区别于现有设计，从而成功获得外观设计专利权。
下面结合具体案例说明色彩保护对外观设计专利的授权和确权的影响。
【案例一】43553 号无效决定
涉案专利 ZL201830429074.6 请求保护如下所示的收纳盒，简要说明记载了设计要 点在于产品的颜色、图案和整体形状设计，并且请求保护的外观设计包含色彩。在针 对该涉案专利的无效中，无效请求人使用了两份证据，其中证据 1 为公开了彩泥收纳 箱（如下所示）的外观专利 ZL201730150307.4，证据 2 为盒体前面带有标识贴纸且提 手和卡扣颜色为粉色的收纳盒实物图片，笔者找到了与证据 2 所示的收纳盒类似的同 品牌收纳盒以供参考。无效请求人请求将证据 2 的标贴部分拼合到证据 1 中，并用证 据 2 的色彩组合到证据 1 中。合议组认为： 该涉案专利为涵盖了形状、图案、色彩三 要素的外观设计，尽管涉案专利与组合后的对比设计盒体的形状较为接近，但是二者 盒体上贴纸的图案及其色彩明显不同，由于上述贴纸位于盒身显著位置且占比较大， 其设计变化容易引起一般消费者的关注，并且二者盒体的提手色彩也不相同，上述区 别足以对整体视觉效果产生显著影响，因此涉案专利与对比设计相比具有明显区别， 维持该涉案专利的外观设计专利权有效。
在本外观设计专利无效中，色彩对于维持涉案专利的专利权起到了重要作用，要 求保护色彩能够提高外观设计专利权的稳定性。
【案例二】53713 号无效决定
涉案专利 ZL201930491062.0 请求保护玩具车（如下所示），简要说明记载了设计 要点在于形状，未请求色彩保护。合议组认为： 由于该涉案专利并未请求保护玩具车 的色彩，因此在确定涉案专利的保护范围时，对于色彩这一要素不予考虑；此外，涉 案专利相对于对比设计（CN201930071998.8，如下所示）在形状方面的区别对整体视 觉效果不能产生实质性影响或没有影响，因此宣告该涉案专利的外观设计专利权无效。
在本外观设计专利无效中，笔者认为假若该涉案专利还请求保护本身配色丰富醒 目的玩具车的色彩，则无效结果可能会不同。
二、色彩保护对外观设计专利的保护范围的影响
如果一项外观设计专利在简要说明中注明了要求保护色彩，则其色彩的搭配属于 专利权的保护范围。否则，即使外观设计专利的视图中表示有色彩，其色彩设计也不 属于专利权的保护范围。此外，在确定外观设计专利的保护范围时，色彩与形状、图 案要素三者处于并列关系，不存在任何从属关系。某一要素对外观设计整体视觉效果 的影响程度，需要根据具体案件综合考虑各方面因素确定。
在外观设计专利侵权判定中，应当根据涉案专利要求保护的设计要素（形状、图 案、色彩），确定被控侵权产品的相应要素是否落入涉案专利的保护范围。具体来说， 在涉案专利与被控侵权产品属于相同或相近种类的情况下，将被控侵权产品的相关设 计内容的设计要素（形状、图案、色彩）与涉案专利要求保护的设计要素进行比较， 如果两者的区别对产品外观设计的整体视觉效果不具有显著影响，则二者属于近似的 外观设计，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。例外情形是，当被控侵权产品与 涉案专利外观设计相比较，区别仅在于被控侵权产品对单一色彩的外观设计仅作色彩 的改变，则该色彩的变化通常不会带来被控侵权产品和涉案专利二者整体视觉效果的 实质性差异，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。
下面结合具体案例说明色彩保护对外观设计专利的保护范围的影响。
【案例三】（2014）民申字第 877 号再审民事判决书
在莱阳市良美香业有限公司与青岛同辉丽光蜡制品有限公司的侵犯专利权纠纷一 案中，最高人民法院认为：涉案外观设计专利产品名称为 "蜡烛 "，专利号为 ZL02341517.7。...涉案外观设计专利文件包括一幅主视图和一幅立体图，其中主视图为 黑白图，立体图可见色彩（简要说明中未请求保护色彩，如下所示）。青岛同辉公司主 张该外观设计专利的设计要点是红黄绿三色彩蜡。本院认为，简要说明是对产品图片 或者照片的说明或限定，用来对外观设计产品的设计要点、省略视图以及请求保护色 彩等情况进行扼要的描述。因此，在申请外观设计专利时，如果要求保护色彩，必须 在简要说明中明确声明。对于未在简要说明中明确指出要求保护色彩的外观设计，其 保护范围不包括色彩。由于涉案外观设计专利并未在简要说明中要求保护色彩，故青 岛同辉公司关于涉案外观设计专利权的保护范围以立体图中显示的色彩特征为依据的 主张，本院不予支持。
根据本案例可知，未在外观设计专利的简要说明中明确指出要求保护色彩的，即 使其图片中示出了色彩，保护范围也不包括色彩。
【案例四】（2019）粤民终 2555 号二审民事判决书
国）有限公司侵害外观设计专 利权纠纷一案中，涉案专利 ZL201730083629.1 请求保护一种包的多项外观设计，简要 说明写明了设计要点在于整体形状与色彩的结合，并且请求保护色彩，如下所示。
一审法院认为：在《无效宣告请求审查决定书》中，涉案专利产品包体背部及背 带设计与在先设计的区别，是国家知识产权局专利复审合议组维持涉案专利有效的重 要依据之一。因此，专利产品的背部及背带设计对于整体视觉效果更具有影响。蓝色 款被诉侵权产品与涉案专利设计 3 的侧面、背面在整体视觉效果上具有显著差异，两 者不相同，蓝色款被诉侵权产品未落入涉案专利设计 3 的保护范围。类似地，其他三 款被诉侵权产品也未落入涉案专利的保护范围。
二审广东省高级人民法院认为：首先，将蓝色款被诉侵权产品与涉案专利设计 3 进行比对，两者的相同之处在于：整体均近似长方体形，整体颜色为蓝色；背包后侧 有双肩背带；包体前侧设有带横向拉链的两个兜，下部拉链外显呈橙色，上部拉链内 置设计；包体两侧各设一个带松紧口的侧兜；包体顶部设有一橙色提手。两者的不同 之处主要在于：1.涉案专利设计 3 的背包主体部分设有两个主兜，有两条横向延伸至 两侧兜的橙色主兜拉链，而被诉侵权背包的主体部分仅设有一个主兜，仅有一条横向 设计的主兜拉链；2.涉案专利设计 3 背部为灰色，有护脊部和护腰部的分区设计，而 被诉侵权背包的背部为蓝色，无明显护脊部和护腰部设计；3.涉案专利设计 3 的两条 背带近似"X"状设置，背带上有"十"字形的浅灰色带及灰色锁扣，而被诉侵权背包的两 条背带基本呈"Ⅱ"状设置，背带上无其他设计。本院认为，就双肩背包类产品的外观设 计而言，一般消费者除了关注背包的正面设计外，还会关注背包主体部分的主兜设计、 双肩背带的形状设计以及背部出于舒适性考虑的相关设计。 根据整体观察、综合判断 的原则，本案蓝色款被诉侵权产品与涉案专利设计 3 在背包主兜、背带形状及背部颜 色和分区设计上均存在明显区别，前述区别点足以对产品整体视觉效果产生显著影响， 两者间存在实质性差异，蓝色款被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围。此外，本 案被诉侵权的黑色、红色、粉色三款背包与蓝色款被诉侵权产品的形状及分区结构等 均一致，区别仅在于颜色。将黑色款被诉侵权背包与涉案专利设计 3、红色款被诉侵 权背包与涉案专利设计 1、粉色款被诉侵权背包与涉案专利设计 4 分别进行比对，两 两间除了存在上文所述的区别设计特征外，还存在整体颜色的明显区别。基于相同的 理由，被诉侵权的黑色、红色、粉色三款背包产品亦未落入涉案专利权的保护范围。
根据本案例可知，如果被控侵权产品与涉案专利两者的整体颜色不同、形状方面 也存在不同时，特别是这些不同点也在于涉案专利区别于在先设计的区别之处时，则 这些不同点足以对产品整体视觉效果产生显著影响，被控侵权产品与涉案专利存在实 质性差异，被控侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。
【案例五】（2021）浙 01 民初 2880 号一审民事判决书、（2022）浙民终 772 号二 审民事判决书
在广州德道皮革制品有限公司与天台欧朗汽车用品有限公司等侵害外观设计专利 权纠纷一案中，涉案专利 ZL201930322204.0 请求保护一种肩颈保护枕，简要说明写明 了请求保护色彩，如下所示。
一审浙江省杭州市中级人民法院认为：对于立体产品的外观设计，一般情况下形 状对整体视觉效果更具有影响，在进行相同或近似的判断时，应以形状为重点；如果 其形状属于惯常设计或已被在先设计所公开的，则图案、色彩对整体视觉效果通常更 具有影响。因此，请求保护颜色的外观设计专利的侵权比对仍应考虑形状设计特征的 比重或颜色对于整体视觉效果的贡献度，不能直接以颜色不相同或不近似就认定被诉 侵权设计与涉案专利不相同或不近似，否则他人即可通过简单替换颜色等方式规避专 利侵权。本案中，从涉案专利权评价报告显示，其区别于现有设计的主要差异在于其 头部两个倒耳形的侧翼及两侧翼之间倒梯形中区组成，两侧翼均向上凸起，中区凹陷， 头部末端均向上凸起的形状设计，故形状设计特征系其主要设计特征。被控侵权产品 与涉案专利两者从形状上均采用了头部均由两个倒耳形的侧翼及两侧翼之间倒梯形中 区组成，两侧翼均向上凸起，中区凹陷，头部末端均向上凸起，形状上的区别点仅为 背部系带形状以及弧度差异等细微差别，不足以对两者形状的整体视觉效果产生实质 性差异。虽然被控侵权产品与涉案专利在分层颜色选择有所不同，但在两者整体形状 相近似的情况下，仅将涉案专利各层颜色简单替换，对一般消费者而言，不足以对两 者产品的整体视觉效果产生实质性差异。因此，按照"整体观察、综合判断"的外观设 计专利比对原则，被控侵权产品与涉案专利构成相近似，落入了涉案专利权的保护范 围。
二审浙江省高级人民法院维持与一审法院相同的观点。二审法院也认为：对于立 体产品的外观设计，一般情况下形状对整体视觉效果更具有影响，在进行相同或近似 的判断时，应以形状为重点；如果其形状属于惯常设计或已被在先设计所公开的，则 图案、色彩对整体视觉效果的影响比重将显著提高。本案中，被诉侵权产品与涉案专 利产品均为颈枕，属于相同种类的产品，可以进行比对。各方当事人对于一审判决认 定的被诉侵权设计与涉案专利的相同点及区别点均无异议，本院经审查予以确认。本 院认为，从涉案专利权评价报告中的对比设计来看，颈枕类产品一般由头部和尾部组 成，但在具体细节设计上仍有较大的设计空间，呈现出各式各样的视觉效果。 涉案专 利区别于现有设计的主要设计特征在于其头部由两个倒耳形的侧翼及两侧翼之间倒梯 形中区组成，两侧翼均向上凸起，中区凹陷，头部末端均向上凸起的形状设计，而被 诉侵权产品具有上述全部设计特征。...至于两者颜色差异对整体视觉效果的影响，本 院认为，在两者整体形状特别是主要设计特征高度近似的情况下，颜色的简单替换不 足以对两者产品的整体视觉效果产生实质性差异。因此，按照"整体观察、综合判断"的 外观设计专利比对原则，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护 范围。
根据本案例可知，对于以形状设计特征为主要设计特征的外观设计，如果被控侵 权产品仅将涉案专利的颜色进行简单替换，则这一替换不足以对两者产品的整体视觉 效果产生实质性差异，被控侵权产品与涉案专利构成相近似，落入了涉案专利权的保 护范围。由此可见，通过简单替换颜色方式不必然能够规避专利侵权。
【案例六】（2020）陕 01 知民初 893 号一审判决书
在昆明生亿创德科技有限公司与西安必胜电子科技有限公司侵害外观设计专利权 纠纷一案中，涉案专利 ZL201730489193.6 请求保护一种便携电动授粉器，简要说明写 明了请求保护色彩，如下所示。陕西省西安市中级人民法院认为： 原告请求保护的外 观设计包含色彩，虽与被告提供的（被控侵权）产品颜色不同（注：两者整体颜色均 为黄色拼黑色，区别仅在于机身手柄底部颜色），但因被告提供的产品除颜色与温度检 测指示器以外，与被控侵权产品基本相同，加之涉案淘宝网店铺"西安必胜授粉器厂家" 系被告经营，故根据现有证据，已经证明被告生产被控侵权产品具有高度的盖然性。 被告辩称其产品在涉案专利申请日前已经生产，但未提供证据予以证明，本院不予采 信。被告以经营为目的生产、销售侵害涉案专利权的产品，其行为构成侵权。
根据本案例可知，如果被控侵权产品与涉案专利两者的整体颜色基本相同，仅对 局部位置的颜色进行修改，则从外观设计的整体视觉效果进行综合判断，以一般消费 者的一般注意力衡量还是会引起误认或混淆为标准，被控侵权产品与涉案专利构成相 近似，落入了涉案专利权的保护范围。
三、总结
根据相关法律规定和以上案例可知：
1. 要求保护外观设计专利的色彩的，应当在产品的图片或照片中示出色彩，并且 在简要说明中声明请求保护色彩。未在简要说明中请求保护色彩的，即使图片或照片 中示出了色彩，一般也认为外观设计专利的保护范围不包括色彩。
2. 在考虑是否要求保护外观设计专利的色彩时，应当综合考虑能否获得授权、外 观设计专利权的稳定性、外观设计专利的保护范围这些因素。
3. 对于请求保护色彩的外观设计专利，颜色对于整体视觉效果的贡献度应当结合 设计特征所在部位、颜色替换是否常见等因素来综合考虑。在侵权比对时，不能直接 以颜色不相同或不近似就认定被诉侵权设计与涉案专利不相同或不近似.
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