在创造性依赖菌株的发明专利申请过程中，若关键菌株已被公开，申请人往往面临新颖性和创造性的双重挑战。本文旨在探讨该情况下，如何通过策略性地调整权利要求和提供有力的争辩，以提高专利授权的可能性。下面以一个具体案例展开进行分析：
（一）案例分析
某发明专利申请请求保护一种费比恩毕赤酵母菌株及其应用，其主要技术效果在于：该费比恩毕赤酵母菌株在应用于果酒或粮食酒的酿造时，能够显著提升葡萄酒等果酒中的乙酸乙酯含量，改善葡萄酒的香气等。
该专利申请中的两个独立权利要求如下：
1. 一种费比恩毕赤酵母菌株，所述费比恩毕赤酵母菌株的拉丁学名为Cyberlindnera fabianii C1.8，保藏编号为CCTCC NO:XXXXXXXX。
2. 一种果酒的酿造方法，采用酵母菌将果汁进行发酵，得到果酒，所述酵母菌包括产酯酵母菌，其特征在于，所述产酯酵母菌包括权利要求1所述的费比恩毕赤酵母菌株。
在该专利申请的第二次审查意见中指出了本申请的权利要求1不具备新颖性、权利要求2不具备创造性，针对权利要求2不具备创造性，审查员基于的理由是本申请是作为酒曲制备果酒，对比文件2公开了一种提高葡萄酒中果香和花香香气的生产方法，同样利用的是所述酵母中的酶，本领域技术人员基于对比文件2的启示有动机将对比文件1公开的菌株应用于葡萄酒的发酵，因此，认为权利要求2不具备创造性。
面对有理有据的审查意见和已经被公开的菌株，我们应该如何答复呢？显然菌株本身确实不具有新颖性，无法继续争辩。然而，考虑菌株具体应用领域的差别，结合本申请果酒的酿造方法和对比文件2中的葡萄酒生产方法也存在一定的区别，如本申请与对比文件2中的发酵原料及其添加顺序不同，具体原料的添加量不同。因此，可尝试对权利要求2进行修改并分析如下：
1、本申请和对比文件1的区别
本申请和对比文件1的原料、发酵过程和产物均存在本质区别。
2、本申请和对比文件2的区别
1）本申请与对比文件2发酵菌采用的发酵菌种类不同。
2）对比文件2没有给出应用费比恩毕赤酵母菌株：CCTCC NO:XXXXXXXX来解决本申请的技术启示。
3）对比文件2中的酿酒酵母FSC的序列酵母与本申请的葡萄酒活性干酵母CEC01属于基因序列和性能完全不同的两种酵母。
3、更显著的技术效果
虽然本申请和对比文件2的发酵菌和发酵体系均不同，无法直接将本申请和对比文件2的实验数据进行对比。但是经过比对发现，本申请和对比文件2均对发酵的酒中总酯量与乙酸酯量进行了测定，且都存在模型对照组。
将二者对模型对照组的改善情况进行对比，发现，本申请中费比恩毕赤酵母菌株CCTCC NO: XXXXXXXX与酿酒酵母CEC01混合发酵的总酯量提升为3.8倍、乙酸酯量的提升为20.4倍。而对比文件2中库德毕赤酵母F2-24与酿酒酵母混合发酵的总酯量提升仅为1.9倍、乙酸酯量的提升为2.4倍。可见，本申请的费比恩毕赤酵母菌株CCTCC NO: XXXXXXXX相比于对比文件2的库德毕赤酵母F2-24与酿酒酵母FSC的提升总酯量与乙酸酯量的效果更好。
4、非显而易见性
本领域技术人员并不能通过一株菌去判断同种属的另一株菌的功效，同种属不同菌株功效的差别也造成了用途的千差万别。证据包括但不限于：
1）专利申请公开号为CN 109893487 A的中国专利申请中公开的费比恩毕赤酵母Pichia fabianii（CICC编号为1040），为制备安全无刺激、抗衰、美白、等发酵原浆提供了新思路。
2）专利申请公开号为CN 113249235 A的中国专利申请公开的保藏编号为CCTCC NO：M2020169的费比恩毕赤酵母CGJ17，丰富了β-D-葡萄糖苷酶产生菌的菌种资源，利用此菌的发酵功能实现了人参、虎杖发酵液功效的提升，生物利用度的提高，该产品可以应用到医药护肤品等诸多领域中。
3）专利申请公开号为CN 115197858 A的中国专利申请公开的保藏编号为CCTCC NO:M2022527的费比恩毕赤酵母 (Pichia fabianii)Y10菌株具有良好的温度、高糖、低酸和酒精耐受性。
可见，同种属的毕赤酵母菌，所含的酶和基因的差异导致它们的性能和用途具有较大差异。且对本领域技术人员来说，菌株是天然存在的，不是人为根据目的进行创造的，具体菌株的耐受性、定植能力、功效以及用途都是不可预期的，不是人为根据目的进行创造的，具体菌株的功效以及用途都是不可预期的。
因此，对比文件2中的发酵菌库德毕赤酵母F2-24：CCTCC NO： M2019265与本申请的费比恩毕赤酵母菌株：CCTCC NO：XXXXXXXX虽然均属于毕赤酵母属，但是，本申请的费比恩毕赤酵母菌株CCTCC NO：XXXXXXXX相比于对比文件2的库德毕赤酵母F2-24对总酯量与乙酸酯量的效果更好。
对本领域的技术人员来说，也不能通过对比文件1中费比恩毕赤酵母菌株CCTCC NO:M2017780对牡丹发酵产物具有良好的抗氧化性、抑制酪氨酸酶活性以及提高机体免疫力的作用，结合对比文件2中库德毕赤酵母F2-24：CCTCC NO: M2019265在发酵酒中的效果去预判费比恩毕赤酵母菌株CCTCC NO：XXXXXXXX在发酵酒中的作用，并根据预判的效果得出本领域技术人员易于想到将对比文件1与对比文件2结合得到本申请的技术方案的启示。
（二）小结
本申请的案例分析为专利申请人提供了一种新的策略，以应对菌株信息公开后的专利授权挑战。
1、当菌株被现有技术公开时，可以针对菌株的用途进行保护以争取获得授权。
2、选择本申请与对比文件共有的数据进行对比，以证明本申请的技术效果；在现有数据与对比文件不能直接对比的情况下，可以通过对共有的标准（如：模型组、空白组、阳性对照组）的改善程度，进行对比。
3、学会利用现有技术强调现有技术中不同菌株间的差异性，对本申请进行非显而易见性的答复。
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