外观设计虽然与发明和实用新型同属于知识产权中的专利序列，但其在多个方面表现出独特的性质。例如在保护范围的认定、授权确权标准的把控、侵权判定规则等方面表现出另类的特质。特别在侵权判定方面，使得许多发明和实用新型专利相关业务做得多的从业人员，在面对外观设计专利侵权判定时有些无所适从，或者潜意识中往往以发明和实用新型专利侵权判定的思维来指导外观设计专利的侵权判定。
外观设计与发明和实用新型有众多不同点的原因在于外观设计与发明和实用新型的本质不同。根据专利法的定义，外观设计是“富有美感并适于工业应用的新设计”，而发明和实用新型是“新的技术方案”。可见，外观设计本质侧重于人视觉上的主观审美，而发明和实用新型本质侧重于应用自然原理的客观技术方案。
基于此，导致外观设计与发明和实用新型专利侵权判定的原则和规则也是不同的。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，外观设计专利侵权判定采用“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计”和“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”的规则，即在产品种类相同或相近的基础上采用“整体观察、综合判断”的原则。而发明和实用新型专利侵权判定采用“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”，即“全面覆盖原则”。
根据上述侵权判定原则的指导，外观设计专利侵权判定时应当对授权外观设计、被诉侵权设计可视部分的全部设计特征进行分析比对，对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考虑后作出判断。具体而言，比对时，可对被诉侵权设计和授权外观设计的异同点进行客观、全面的总结，逐一判断各异同点对整体视觉效果造成影响的显著程度。而发明和实用新型专利侵权判定时只看涉案专利权利要求记载的全部技术特征及其等同技术特征。换言之，外观设计专利侵权判定时需要考虑被诉侵权设计多出来的设计特征，而发明和实用新型专利侵权判定时不需要考虑被诉侵权技术方案多出来的技术特征。由于上述侵权判定规则的不同，对于同一项新改进申请外观设计专利和实用新型专利授权后，同一被诉侵权产品可能不能同时侵害该外观设计专利和该实用新型专利。
案例说明：
假定一款糖果盒新设计分别获得了A号外观设计专利和B号实用新型专利，B号实用新型专利权利要求保护的结构特征在A号外观设计专利的图片中都有体现。
A号外观设计专利的设计要点在于产品整体形状，保护的主要产品图片如下：
B号实用新型专利的权利要求1为“一种玩具型糖果盒，其特征在于，包括透明盒体和盒体盖子，所述透明盒体内形成有环形容纳腔，所述环形容纳腔内设置有挡板，所述挡板将所述环形容纳腔分割成第一腔体和第二腔体，所述第一腔体中设置有格子迷宫和位于所述格子迷宫内的滚珠，所述第二腔体中设置有隔板，所述隔板将所述第二腔体分割成糖果放置区和玩具区；所述玩具区中还设置有平衡板和多个平衡珠，所述平衡板上设置有多个定位所述平衡珠的定位结构，所述透明盒体开设有与所述糖果放置区连通的开口，所述盒体盖子设置于所述开口之处并与所述透明盒体连接。”
假设市面上有一款C型号糖果盒，其在透明盒体和盒体盖子的周围增加一体模塑形成的卡通人物形象或其他设计特征，同时手柄由直杆改成波浪形或分段粗细不同的形状，以使得其产品整体形状不同，但其结构包含了B号实用新型专利权利要求1的全部技术特征。
那么，此时分别根据实用新型专利侵权判定规则和外观设计专利侵权判定规则，该C型号糖果盒对B号实用新型专利构成了侵权，而对A号外观设计专利由于整体视觉效果具有显著差异而很可能不构成侵权。这就是侵权判定时是否考虑被诉侵权产品多出来的特征导致的不同结果。
综上，在专利侵权判定实务中，从业者须深入理解外观设计专利侵权判定规则与发明和实用新型专利侵权判定规则的整体原则和精神，牢记二者之间的区别，才能正确运用各自的规则做好专利侵权判定工作。
文章首发自：中国知识产权报 10月刊
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