China: 专利诉讼中的和解协议缘何被认定为垄断协议 ——最高法对垄断协议的认定标准与裁判思路分析

核心问题：

• 认定构成横向垄断协议的标准是什么？
• 当事人为解决专利纠纷达成的和解协议是否会构成垄断协议？
• 认定垄断协议时，是否应该考虑缔约当事人的动机、缔约目的与背景？
• 另案人民法院已经认定有效的和解协议，最高法能否依据《反垄断法》认定其无效？

前言

近期，安杰律师事务所律师在一起由最高人民法院知识产权法庭（"最高法知产法庭"）审理的"变压器开关"横向垄断协议纠纷案【案号：（2021）最高法知民终1298号，"变压器开关横向垄断协议纠纷案"】中，成功代理上诉人某电力设备公司获得了撤销原审判决、确认涉案协议为垄断协议并且认定全部无效的二审胜诉判决。 本案中，当事人诉争的涉案协议为其在另案诉讼中为解决专利权纠纷而签订的调解协议，最高法知产法庭在审理过程中，重点分析了因专利纠纷达成的调解协议是否构成垄断协议、对于垄断协议的认定标准等问题。

在人民网于2022年2月28日所发布的"最高法知产法庭成立三周年主题访谈"中， 最高法知产法庭副庭长朱理，在介绍最高法知产法庭成立以来的工作时重点提及该案："在 '变压器开关'横向垄断协议纠纷案中，认定涉案调解协议构成横向垄断协议并全部无效，对于假'专利侵权和解协议'之名，行限制商品生产数量、分割销售市场、固定商品价格之实的行为予以严格规制"。

横向垄断协议是各国反垄断法严格规制的核心垄断违法行为，在中国的司法与行政执法实践中，已经有多起案件涉及到横向垄断协议。但是，就民事诉讼中的和解协议是否构成垄断协议、对横向垄断协议的构成要件应该如何认定、如何解决前案专利纠纷裁判文书与反垄断民事诉讼裁判文书的冲突问题，本案应该是中国反垄断民事诉讼中的第一个进行详细论述的案件。

一、案件背景与审理情况

（一）案件背景

在本案中，原告某电力设备公司（"电力设备公司"）与被告某变压器开关公司（"变压器开关公司"）均从事变压器分接开关的生产与销售，属于具有竞争关系的经营者。2015年，变压器开关公司以电力设备公司生产、销售的某类变压器分接开关（"涉案变压器开关"）的屏蔽罩产品技术特征落入其持有的某项专利权（"涉案专利权"）的权利保护范围为由，向人民法院提起诉讼（"专利侵权纠纷案"），请求判令电力设备公司停止生产该产品、赔偿经济损失。

在专利侵权纠纷案的审理过程中，电力设备公司向国家知识产权局申请宣告涉案专利权无效，并向该案审理法院申请中止审理。2016年，变压器开关公司、电力设备公司协商达成一致，签署了涉案调解协议（"涉案调解协议"）。此后，变压器开关公司申请撤回了专利侵权纠纷案的起诉，电力设备公司申请撤回了宣告涉案专利权无效的请求。

（二）调解协议的主要内容与履行情况

变压器开关公司、电力设备公司在涉案调解协议中所约定的主要内容如下：

1. 以型式的不同对涉案变压器开关进行了划分，约定除其中一种型式的涉案变压器开关外， 电力设备公司不得自行制造或委托除变压器开关公司以外任何第三方制造（或向其购买）其他所有型式的涉案变压器开关本体及相关零部件。同时，电力设备公司应为变压器开关公司参股公司做海外市场代理， 并承诺在海外市场不自行生产，也不代理其他企业的同类产品。
2. 对于委托变压器开关公司制造的涉案变压器开关的报价， 电力设备公司应当先落实变压器开关公司的开关本体价格后再自行决定报价，并向变压器开关公司报价与购买其开关本体。此外，双方就替代进口开关及特种开关约定，如果一方告知另一方价格信息， 被告知方成交价格不能低于主动告知方。
3. 电力设备公司如违反上述约定，需要向变压器开关公司支付由此造成的全部损失并另行支付高额的违约金。

在双方达成涉案调解协议后，电力设备公司没有履行上述调解协议，变压器开关公司于2017年1月以电力设备公司违反调解协议约定向第三方销售涉案变压器开关为由，向人民法院提起诉讼，请求判令电力设备公司支付违约金。在该合同纠纷案件中，一审、二审人民法院均认定涉案调解协议合法有效，未对涉案调解协议是否违反《反垄断法》进行审查。上述判决生效后一审人民法院立案执行该案生效判决，扣划电力设备公司执行案款。

2018年6月，变压器开关公司再次以电力设备公司违反调解协议约定向第三方销售涉案变压器开关为由，向人民法院提起诉讼，请求判令电力设备公司支付违约金。该案审理过程中，电力设备公司以涉案调解协议有效性存在异议并已另行提起诉讼为由，请求中止审理。该案审理法院于2019年6月裁定中止审理。

（三） 本案的诉讼程序与审理结果

2019年5月，电力设备公司向人民法院（"一审法院"）提起诉讼，请求确认涉案调解协议因违反《反垄断法》而无效、变压器开关公司赔偿电力设备公司经济损失与维权合理支出。一审法院审理后于2020年12月作出判决，认定涉案调解协议未违反《反垄断法》，驳回电力设备公司全部诉讼请求。

电力设备公司不服原审判决，向最高法提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持电力设备公司原审的全部诉讼请求。最高法审理后于2022年2月作出判决， 认定涉案调解协议的相关条款构成《反垄断法》第十三条第一款所明文禁止的限制商品生产数量、分割销售市场、固定商品价格的横向垄断协议，涉案调解协议全部无效。

如上所述，电力设备公司起诉要求确认因违反《反垄断法》而无效的协议，是其与变压器开关公司在另案中为解决专利纠纷而签订的和解协议。在本案的审理过程中，最高法知产法庭对 协议签订背景是否影响对垄断协议的认定、专利权纠纷中所达成的调解协议是否构成垄断协议、垄断协议的构成要件等问题进行了重点分析，相关分析思路值得研究。

二、判断因专利纠纷而达成的调解/和解协议是否构成垄断协议的认定思路

（一） 认定垄断协议应以其是否具有排除、限制竞争的效果为核心标准，协议的签订背景仅为参考因素

1. 审法院：涉案调解协议的签订目的在于解决专利权侵权纠纷，不是为了限制市场竞争，不应认定为垄断协议

一审法院认为，涉案调解协议的签订目的是解决双方当事人之间的专利权侵权纠纷及避免专利侵权争议再次发生，并不在于通过涉案调解协议促使双方协议结盟进入竞争市场参与竞争。在此基础上，一审法院结合其对协议条款及履行效果的分析后认为，涉案调解协议条款不具有垄断协议属性，不应认定为垄断协议。

对此，电力设备公司提出上诉主张，反垄断法所规制的是对市场竞争产生排除、限制竞争影响的行为，无论是法律以列举形式所明确禁止的构成横向垄断协议的情形，还是在认定其他构成横向垄断协议情形所应当考虑的因素中，均未提及当事人达成协议的背景或主观目的。因此，原审判决基于涉案调解协议的签订背景认定其不构成横向垄断协议，属于法律适用错误。

2. 最高法知产法庭：判断涉案调解协议是否构成垄断协议，应以该协议是否具有排除、限制竞争的效果为核心标准，协议签订背景不足以确定或者否定涉案调解协议对于市场竞争的效果如何

最高法知产法庭认为，根据《反垄断法》第十三条第二款规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 因此，经营者之间达成的协议是否属于《反垄断法》所禁止的垄断协议，应以该协议是否具有排除、限制竞争的效果为核心标准 。涉案调解协议的签订背景及双方签订涉案调解协议的主观动机仅仅是参考因素，不足以确定或者否定涉案调解协议对于市场竞争的效果如何。

（二） 专利权调解协议的约定范围超出专利权保护范围和/或所涉争议，实际上追求排除、限制竞争效果，违反反垄断法规定

1. 审法院：涉案调解协议限制协议方对特定型式产品的生产与销售，是为了避免再次落入专利权人的权利保护范围，不应认定为垄断协议

一审法院认定，电力设备公司在涉案调解协议中承诺只生产一类型式的变压器开关，是因为其他型式的变压器开关可能落入涉案专利权的保护范围，因此相关协议条款在于避免专利侵权再次被诉，不应认定为垄断协议。

对此，电力设备公司上诉主张，原审判决的上述认定存在事实认定遗漏，涉案调解协议的约定范围远超出涉案专利权的权利保护范围、专利侵权案件的争议范围，排除、限制市场竞争的效果明显，构成横向垄断协议。

2. 最高法知产法庭：涉案调解协议与涉案专利权的保护范围缺乏实质关联性，该协议具有排除、限制竞争影响，构成横向垄断协议

最高法知产法庭认为， 涉案调解协议与涉案专利权纠权的保护范围缺乏实质关联性，其核心并不是在于保护专利权，而是以行使专利权为掩护，实际上追求横向垄断协议效果，属于滥用专利权，违反了《反垄断法》的规定。具体依据包括：

1. 涉案专利权的技术效果主要在于降低开关制造成本，增强开关使用的稳定性、可靠性，属于对涉案变压器开关的改进，并非无法回避的基础性专利。涉案专利权的保护范围不涉及特定形状或类型的涉案变压器开关，而涉案调解协议却以变压器开关的型式划分产品。
2. 在海外市场，涉案调解协议将产品分为变压器开关公司参股公司生产的开关和其他企业生产的开关，限制电力设备公司生产开关的范围，但这种限制与涉案专利的保护范围并无实质性关联。
3. 涉案调解协议对涉案变压器开关所在市场进行划分，并以此对协议所涉产品的销售价格、生产数量、销售数量、销售种类、销售地域等加以限制，排除、限制了经营者之间的竞争。

此外，最高法知产法庭还指出， 由于涉案调解协议与涉案专利权的保护范围无实质关联，且涉案调解协议的内容超出专利侵权纠纷的争议内容，涉案调解协议所涉及产品是否包括专利侵权纠纷中涉嫌侵犯专利权的产品原则上不影响对涉案调解协议是否构成垄断协议的判断。

（三） 本案所明确的对垄断协议的审查标准，与最高法另案中对反向支付协议进行反垄断审查的标准相同

值得一提的是，2021年12月17日，最高法对阿斯利康有限公司（"阿斯利康公司"）诉江苏奥赛康药业有限公司（"奥赛康公司"）侵害发明专利权纠纷案【案号：（2021）最高法知民终388号，"阿斯利康诉奥赛康案"】的撤回上诉申请作出裁定， 首次对"药品专利反向支付协议"作出反垄断初步审查。

该案中，当事人诉争协议为案外人布里斯托尔—迈尔斯斯奎布公司（"BMS公司"）与江苏威凯尔医药科技有限公司（"Vcare公司"）此前为解决有关"沙格列汀"的专利权纠纷而签订的《和解协议》（"《和解协议》"）。根据《和解协议》约定， Vcare公司在协议生效之日起5日内撤回无效宣告请求，BMS公司及继受专利权人（本案的阿斯利康公司）承诺不追究Vcare公司及其关联方（本案的奥赛康公司）在2016年1月1日后（涉案专利权保护期限于2021年3月5日届满）实施涉案专利的行为。

Vcare公司在协议达成后依约撤回无效宣告请求，其关联方奥赛康公司于上述约定日期后申报注册、制造、使用、许诺销售、销售沙格列汀片剂。阿斯利康公司诉至江苏省南京市中级人民法院（"南京中院"），主张奥赛康公司构成专利侵权。南京中院认为，奥赛康公司作为Vcare公司的关联方有权依据《和解协议》实施涉案专利，故判决驳回阿斯利康公司的全部诉讼请求。阿斯利康公司向最高法提起上诉，后又以与奥赛康公司达成和解为由，申请撤回上诉。

最高法知产法庭在审查有关撤回上诉申请的过程中发现， 涉案《和解协议》符合"药品专利反向支付协议"的外观，即药品专利权利人承诺给予仿制药申请人直接或者间接的利益补偿（包括减少仿制药申请人不利益等变相补偿），仿制药申请人承诺不挑战该药品相关专利权的有效性或者延迟进入该专利药品相关市场的协议。最高法知产法庭指出， 该类协议的安排一般较为特殊，也往往较为隐蔽，可能会产生排除、限制竞争的效果，有可能构成《反垄断法》规制的垄断协议， 核心判断标准在于所涉协议是否涉嫌排除、限制相关市场的竞争。

最高法知产法庭在该案中明确了对"药品专利反向支付协议"的进行反垄断审查的分析路径： 可以通过比较签订并履行有关协议的实际情形和未签订、未履行有关协议的假定情形，重点考察在仿制药申请人未撤回其无效宣告请求的情况下，药品相关专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性，进而以此为基础分析对于相关市场而言，有关协议是否以及在多大程度上造成了竞争损害。

在阿斯利康诉奥赛康案、变压器开关横向垄断协议纠纷案中，当事人诉争协议的签订背景相同，均为解决专利权纠纷而签订的和解协议。 最高法知产法庭在两案中认定涉案和解协议是否构成垄断协议所采取的核心分析标准相同，即判断所涉协议是否具有排除、限制竞争的效果。最高法知产法庭在两案中所采取的分析路径，在判断其他情形下所签订的专利权纠纷和解协议是否构成垄断协议时同样可以适用或参考。

三、本案涉及的其他重要法律问题

（一） 判定是否构成反垄断法明文列举的横向垄断协议，不应将协议内容与法律规定进行机械对照，而应对协议内容进行整体分析

就涉案调解协议是否构成横向垄断协议，最高法知产法庭认为，在认定涉案协议是否符合《反垄断法》第十三条第一款明文列举的横向垄断协议的形式时， 不宜将协议内容与该款所列的五种类型的横向垄断协议机械对照，而应当从市场竞争秩序的角度，对协议内容进行整体分析，对相关协议条款的内容及其关联性、实际或者潜在产生的排除、限制竞争的效果等进行综合考量。

经过对涉案调解协议所约定内容进行综合分析后，最高法知产法庭认为， 涉案调解协议约定了有关停止生产特定品种商品、限制特定品种商品销售、协调及固定价格的条款，并以信息联络、违约惩罚等手段，强化了分割销售市场、限制商品生产和销售数量、固定商品价格的效果。因此，相关条款构成《反垄断法》第十三条所明文禁止的限制商品生产数量、分割销售市场、固定商品价格的横向垄断协议，涉案调解协议全部无效。

（二） 反垄断法明文列举的横向垄断协议适用"本身违法原则"，应由被告对所涉协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任

一审判决认定，涉案调解协议如若履行，并不具有《反垄断法》第十三条所规制的垄断效果，并认为电力设备公司应当承担涉案调解协议履行可能导致垄断效果的举证责任。对此，电力设备公司上诉主张，涉案调解协议构成《反垄断法》第十三条第一款所规定的横向垄断协议，适用"本身违法原则"，电力设备公司无需提供证据证明其竞争影响；相反，变压器开关公司应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任，故原审判决存在举证责任分配错误。

最高法知产法庭指出，根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（"《垄断民事纠纷司法解释》"）第七条规定，《 反垄断法》第十三条第一款明文列举的五种类型垄断协议，包括固定或变更价格协议、限制商品生产或销售数量协议、分割销售市场协议等， 属于常见的具有排除、限制竞争效果的典型的横向垄断协议类型，该种协议一旦形成，一般就会具有损害市场竞争的实际效果或者潜在效果，除非被告能够证明该协议具有促进竞争的效果且该效果超过了其排除、限制竞争的效果。

具体到本案，最高法知产法庭认为，一审判决相关举证责任分配不当，应当予以纠正。电力设备公司已证明涉案调解协议构成《反垄断法》第十三条第一款所禁止的限制商品生产数量、分割销售市场、固定商品价格的横向垄断协议。因此， 应当由变压器开关公司对涉案调解协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。由于变压器开关公司并无充分证据证明涉案调解协议具有促进竞争的效果且该效果超过了其排除、限制竞争的效果，故应当认定涉案调解协议具有排除、限制竞争的效果。

（三） 垄断协议一方向该协议其他参与方主张因调查、制止垄断行为支付的合理开支，人民法院根据具体情况进行分析

电力设备公司在本案中主张，涉案调解协议属于无效协议，变压器开关公司应当承担由此导致的赔偿责任，故请求变压器开关公司赔偿经济损失及本案维权合理支出。对于电力设备公司所主张的经济损失赔偿，最高法知产法庭所采取的观点与此前由其审理的"砖瓦协会"垄断纠纷案【案号：（2020）最高法知民终1382号】相同，即横向垄断协议的参与者无权获得损害赔偿救济。因此，对于电力设备公司所主张的经济损失赔偿，最高法知产法庭未予支持。

最高法知产法庭在驳回电力设备公司有关经济损失赔偿的请求的同时，支持了电力设备公司关于赔偿本案维权合理开支的请求，所明确的依据如下：

• 《垄断民事纠纷司法解释》第十四条第二款规定："根据原告的请求，人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。"
• 电力设备公司所主张的本案维权合理支出系为本案诉讼聘请律师的费用。电力设备公司提起诉讼，请求确认涉案调解协议因违反《反垄断法》而无效，并请求损害赔偿，其主张的为本案诉讼所支出的律师费属于因制止垄断行为所支付的开支。
• 虽然对损害赔偿的请求不予支持，但鉴于横向垄断协议通常具有隐蔽性，支持合理开支有利于垄断协议参与方主动揭发垄断行为，有助于及时发现并制止垄断行为，保护市场公平竞争，维护市场竞争秩序，故对电力设备公司主张的本案合理开支予以考虑。
• 考虑到本案的复杂性以及电力设备公司代理律师参与本案诉讼的情况，电力设备公司所主张的合理开支尚属合理。

最高法知产法庭在本案中的裁判观点明确了， 横向垄断协议达成后，虽然垄断协议一方无权依据《反垄断法》向该协议其他参与方主张损害赔偿，但垄断协议一方向该协议其他参与方主张因调查、制止垄断行为支付的合理开支，人民法院根据具体情况可予以支持。

（四） 当事人针对同一协议先后提起的合同纠纷之诉与垄断纠纷之诉，不构成重复诉讼

在涉案调解协议达成后，变压器开关公司先后于2017年、2018年以电力设备公司不履行调解协议约定向第三方销售涉案变压器开关为由，提起合同纠纷诉讼。两起合同纠纷之诉与变压器开关横向垄断协议纠纷案中，当事人提起诉讼所依据的均为涉案调解协议，并且在2017年合同纠纷案件中，生效判决已认定涉案调解协议合法有效，且变压器开关公司已通过执行程序取得了违约金。

因此，对于变压器开关横向垄断协议纠纷案， 涉及到在先审理的合同纠纷案件与该垄断纠纷案件之间是否构成"重复诉讼"的问题。根据最高法知产法庭在另案裁决中所认定的观点， 由于法律关系、诉讼标的均不相同，变压器开关横向垄断协议纠纷案与在先审理的合同纠纷案件之间不构成重复诉讼。

在最高法知产法庭于2021年8月19日审结的商丘市龙兴制药有限公司、湖北拓思医药有限公司垄断协议纠纷案【案号：（2021）最高法知民辖终187号】中，当事人争议的焦点问题为，该垄断协议纠纷案与此前人民法院审理已作出生效裁判文书的合同纠纷案件之间是否构成重复诉讼。在该案中，最高法知产法庭认定， 涉及同一合同的合同之诉和垄断协议之诉，分别涉及合同法律关系和反垄断法律关系，诉讼标的不同，即便所涉当事人相同或者后诉的诉讼请求实质否定前诉裁判结果，其亦不构成重复诉讼，但原则上应当由一个法院合并审理为宜。

四、域外案例、此案启示与实践意义

（一） 域外案例：如何判定反向支付协议是否违反反垄断法

在专利纠纷中，当事人往往以和解结案。但是，相关专利纠纷的和解书或者调解协议是否会违反反垄断法，成为美国、欧盟等国家反垄断执法机构与司法机关关注的重点问题，在我国的司法实践中也逐渐涉及到该问题。

欧盟通过相关案例（尤其是反向支付案件）， 建立了自己的审查话语体系（包括对目的限制、效果限制的分析思路），判断思路可见于灵北制药（Lundbeck）反向支付案、施维雅（Servier）反向支付案。就灵北制药反向支付案，由于与变压器开关横向垄断协议纠纷案的案情近似，又被录入国家市场监督管理总局反垄断局所编写的案例汇编中，安杰事务所代理律师在最高法的二审程序中将其作为参考资料提供给本案合议庭作为参考。

美国法院对于此类垄断协议案件在司法实践中发展出 以本身违法原则和合理原则为主的反垄断分析模式。在此基础上，为提高效率，又在传统的合理原则基础上发展出 快速审查原则，为一种简化的合理原则。针对反向支付协议案件体现的专利法和反垄断法的冲突，法院还专门适用了特殊的 专利范围测试原则。

其中，专利范围测试原则强调对反向支付协议进行反垄断审查时，同时考量专利权的排他性。美国联邦第二巡回上诉法院、第十一巡回上诉法院和联邦上诉法院综合考虑专利法与反垄断法的立法宗旨和判断标准，使用了专利权排他范围测试规则。

确定和解协议目的，以和解协议是否以 "专利侵权诉讼和解"为背景进行分类，并适用上述不同的审查原则：

• 如果和解协议是以专利侵权诉讼和解为背景的，适用专利权排他范围测试规则。假定争议专利有效，确定争议专利的权利保护范围和协议排他范围，就两个范围进行比照， 判断协议是否超出专利权利保护范围。如果超出，即构成垄断行为；没有超出，即不构成垄断行为。
• 如果和解协议不是以专利侵权诉讼和解为背景，主要依据反垄断法进行判断，根据和解协议中对于限制行为规定的合理性和对竞争的影响进行分析，分情况适用 合理原则、本身违法原则、快速审查原则。

总的来讲，专利权排他范围测试规则考虑了反向支付中药品专利反垄断诉讼的特殊性，能使法官在适用时较充分地在判决中考虑专利权的保护范围。

综上所述，美国法庭对"反向支付"协议是否构成垄断协议的分析思路总结如下：

应该说，上述域外案例与学说值得我们思考。

（二） 此案启示与实践意义：专利调解中的反垄断合规建议

最高法的此次裁判文书，说理充分，逻辑清晰，对一些关键性的前沿问题给出了明确的司法观点，对垄断协议的认定严格遵循了《反垄断法》的本意，同时也结合了国内外的司法、执法实践，体现了中国最高司法机关在反垄断民事诉讼中的裁判水平。

反垄断与专利是一对长期纠缠的法律问题，在专利调解协议中面临的反垄断风险是巨大的，安杰律师提出如下合规建议，供企业在实践中予以参考：

1. 在与竞争对手就专利权纠纷和解事宜进行磋商的过程中，应当注意信息交流范围的必要性与保密性，特别是与产品（或技术）的成本、价格或者客户等竞争敏感信息相关的内容，避免在综合其他证据的情况下（例如与竞争对手在相同或相似时间内提高了产品价格），被认定实施违反《反垄断法》规定的协同行为的可能性。
2. 对和解协议中所约定的限制性条款进行严格审查，确认相关内容是否超出了涉案专利权的保护范围和/或争议范围，尤其是对于涉及限制协议方使用、生产、销售某类产品的条款内容，例如协议约定侵权方不得继续生产的产品范围是否必然落入涉案专利的保护范围。
3. 在内部专业人士或外部反垄断律师的协助下，就和解协议所约定的内容是否构成垄断协议和/或滥用市场支配地位行为进行分析，尤其是在相关内容可能超出了专利权保护范围和/或争议范围的情况下。
4. 对于在专利权诉讼程序中达成调解协议，根据案件的具体情况可以考虑向人民法院申请确认调解协议的效力，由人民法院审查后作出确认调解协议有效的裁定。

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