一 问题的提出
在我们承办的多起合伙企业对外担保纠纷案件中，执行事务合伙人越权担保的问题屡见不鲜。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条第五款(下称 "《合伙企业法》第 31条")的规定1，以合伙企业名义为他人提供担保，应当经全体合伙人一致同意。然而若未经全体合伙人一致同意的担保行为之效力，未予以明确，以致司法裁判规则不统一。
本文拟通过梳理执行事务合伙人以合伙企业名义越权担保的效力问题的司法认定路径，并结合公司法定代表人越权对外担保的规制逻辑进行分析，进而为内部合伙人及外部债权人的决策提出优化建议。
二 司法实践观点梳理
㈠ 《合伙企业法》第31条是效力性强制性规定还是管理性强制性规定
对于合同条款效力的判断，应当以《民法典》第一百五十三条2为依据，即不违反法律、行政法规的强制性规定且不违反公序良俗。根据原最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)，强制性规定分为效力性和管理性两种，上述强制性规定应当为效力性强制性规定3。
多数观点认为，《合伙企业法》第三十一条第五款"以合伙企业名义为他人提供担保的，须经全体合伙人一致同意"之规定不属于上述效力性强制性规定。如福建省高级人民法院(2016)闽民申486号民事裁定书认为，《合伙企业法》第31条的规定并非属于效力性强制性规定，故生效判决认定北团石英矿、志瑞加工厂为讼争借款提供担保不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效，并无不当。
长期以来，司法机关试图通过对《合伙企业法》31条进行定性，即该条款属于管理性规范还是效力性规范，来解决越权担保的效力问题。但无论是管理性规范还是效力性规范都存在着如下缺陷：若该条系管理性规范，则企业的内部决策不应当具有对外效力。此时，合伙人的利益则会有遭受损害之虞；若该条系效力性规范，那么未经全体合伙人一致同意的，担保合同当属无效。在非此即彼的二元判断逻辑下，又会为担保权人设定较高的注意义务。
㈡ 担保相对人是否系善意
《民法典》第五百零四条[4]以相对人是否知道或应当知道，即善意与否作为判断执行事务合伙人超越权限行为效力的依据，对于如何认定相对人是否为善意的问题，司法裁判中存在以下两种观点：
1. 担保相对人无需注意担保合同的签订是否经过全体合伙人一致同意，若其已审核担保合同有合伙企业及执行事务合伙人的签章即能认定为善意，此时担保合同有效。
在(2020)最高法民申398号民事裁定书中，最高法认为善意的认定不能仅以是否有积极作为来判断，应综合企业形式、交易性质、具体案情等综合认定。首先，根据《天津华泽智永股权投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》(下称" 《合伙协议》")在合伙企业目的的条款，华泽智永合伙为债务人普利惠合伙的借款提供保证，与华泽智永合伙的设立目的相吻合。债权人韩远有理由相信，华泽智永合伙提供担保的意思表示是真实的。其次，《合伙协议》虽然约定了合伙企业不得从事担保业务，但该约定系合伙企业内部规范，并不属于韩远应当注意的范围。且该合伙协议中"担保业务"的含义显然为一种持续性的商业行为，不应包括华泽智永合伙为实现股权投资目的为普利惠合伙提供的担保。再次，合伙企业具有高度人合性和灵活性，《合伙企业法》并未对全体合伙人"一致同意"的方式和载体作出规定。在合伙企业与其执行事务合伙人均在《借款协议》上签字盖章的情况下，对于债权人韩远而言，可以得出华泽智永合伙通过其执行事务合伙人作出了连带责任保证的意思表示。要求韩远作为外部人查明全体合伙人是否形成"一致同意"的意思表示，不具有合理性。将控制合伙人越权担保风险的义务分配给合伙企业，更具有法律上和经济上的正当性。因此，华泽智永合伙在《借款协议》中作出连带责任保证的意思表示真实有效，应当承担保证责任。类似观点还可参见云南省高级人民法院(2016)云民终453号判决书。
2. 担保相对人应尽形式审查义务，要求提供全体合伙人一致同意的文件方能认定为善意，未尽注意义务签订的担保合同无效。
在江苏省高级人民法院在(2017)苏民申2176号裁定书中，江苏高院认为根据《合伙企业法》第31条，合伙企业负责人对该事项依法不享有代表合伙企业的权限，不得擅自对外签订担保合同。相对人应当知悉该规定并尽到注意义务。本案中，债权人於军知道或者应当知道，作为债务人的合伙人孙晓亮以合伙企业昕泰事务所名义为其个人借款提供担保，该担保行为并不符合昕泰事务所的利益，然而其接受担保时未要求孙晓亮提供全体合伙人一致同意的文件，未对担保资料尽到基本的审查义务，其行为存在重大过失，据此可推定其应当知道孙晓亮代表行为越权。因此，孙晓亮以昕泰事务所名义提供案涉担保的行为超越其代表权限，於军亦应当知晓，因而该越权行为对昕泰事务所不发生法律效力。
类似观点还可参见广州市中级人民法院在(2019)粤01民终8387号判决书以及(2019)粤01民终10125号判决书。
综上，法院在查明相对人尽到了审查义务的情况下，可能将其认定为善意，从而认定越权对外担保行为有效。然而如何认定相对人善意与否，司法判决未形成统一的裁判规则，有待司法进一步表明态度。
三 公司对外提供担保效力的思路借鉴
对于上述两种司法裁判路径，近年来，司法实践倾向于通过认定相对人善意与否来判断越权担保的效力问题，并将目光投向借鉴公司法定代表人越权以公司名义对外提供担保之效力的法律规定。
关于公司法定代表人越权以公司名义对外提供担保，《九民纪要》确立了以"代表权限制理论"为框架的法定代表人越权担保效力规则，《民法典》及《民法典担保解释》则进一步对此问题作出了较为详细的规定。公司对外担保是否有效，在于债权人签订合同时是否善意，而善意的标准视关联担保(公司为其股东、实际控制人等提供担保)构成与否而有所不同。但无论是否构成关联担保，相对人均需审查公司的担保决议，方有构成善意的可能。
我们认为，可以借鉴上述路径来判断合伙企业执行事务合伙人越权担保行为的效力，即相对人善意的认定，应当基于其尽到了审查全体合伙人一致决议或签字同意的注意义务，在相对人审查了全体合伙人一致同意决议的情况下，方能认定该担保行为有效。然而，该路径虽然保障了合伙企业的人合性，却为相对人设立了较高的注意义务，因此如何平衡合伙企业合伙人和相对人之间的利益，从而确定善意的判断标准的问题，仍有待司法予以解答。
四 优化建议
㈠ 对合伙企业内部合伙人的优化建议
虽然将防范合伙人越权担保风险的义务完全分配给合伙企业的裁判观点能否成为今后的主流观点，仍有待观察，但为了避免风险，做到有章可循，建议合伙人应当在订立合伙协议时对执行事务合伙人人选的选择程序作出明确规定；同时对执行事务合伙人权限与违约处理办法作出相应的规定，如此才可以限制执行事务合伙人滥用权力，避免给其他合伙人造成损失。
㈡ 对合伙企业担保相对人的优化建议
在与合伙企业签订相关担保合同时，应要求执行事务合伙人提供全体合伙人一致同意对外担保的合伙人决议，或者为谨慎起见，要求全体合伙人在担保合同上签名盖章，在执行事务合伙人提供相应文件之前谨慎签署担保合同，以免导致担保合同被认定为无效的不利后果。若担保相对人未能在签订担保合同时获得全体合伙人一致同意的合伙决议，则应保存事前或事后获得全体合伙人认可担保合同的证据，如谈判过程中的来往函件、会议记录、录音录像等证据，在此情况下，即使没有合伙决议和全体签章，也能够作为认定合同效力的有力因素。
Footnotes
1. 《合伙企业法》第三十一条："除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：......(五)以合伙企业名义为他人提供担保。"
2. 《民法典》第一百五十三条："违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。"
3. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条："合同法第五十二条第(五)项规定的"强制性规定"，是指效力性强制性规定。"
4. 《民法典》第五百零四条："法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。"
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