Anonim Ortaklıklar Hukukunda Pay Satış Sözleşmelerinde Beyanlar Ve Tekeffüller

ÖZET

Birleşme ve devralma süreçleri her ne kadar tarafların dinamikleri, şirketin yapısı ve faaliyetleri gibi kendilerine özgü unsular içerse de bu süreç aşamasında tamamlanması gereken aşamalar silsilesi birçok hukuk sisteminde benzerlik teşkil etmektedir. Bu noktada hukuki incelemelerden sonra artık birleşme ve devralmanın tam anlamıyla sonuçlandırılabilmesi adına imzalanması gereken “Pay Satış Sözleşmesi” bahsedilen bu ortak aşamalardan biri olmakla beraber söz konusu sözleşmenin yapısı ve unsurları da farklı hukuk sistemleri özelinde hazırlanmış ve/veya imzalanmış olmasına rağmen benzerlikler içermektedir. Nitekim, “representations and warranties” olarak adlandırılan “beyanlar ve tekeffüller” bu benzer unsurlardan birini yansıtmakla beraber gerek oluşumu gerekse sözleşme içinde üstlendiği amaç açısından da benzerlik teşkil etmekte ve pay satış sözleşmeleri kapsamında taraflar açısından dengenin korunmasına yönelik önemli bir görev üstlenmektedir.

Anahtar Kelimeler: Anonim Ortaklıklar, Birleşme ve Devralmalar, Pay Satış Sözleşmeleri, Beyanlar ve Tekeffüller, Ayıba Karşı Tekeffül, Saf Garanti Taahhüdü

GİRİŞ

Anonim ortaklıklar günümüzde sosyal ve ekonomik düzen üzerinde yadsınamaz bir etkiye sahiptir. Öyle ki söz konusu bu sermaye ortaklıkları birçok alana yayılmış olan faaliyetleri ile ülkelerin ekonomilerini şekillendirmekte, yeni işkolları yaratma ve çeşitlik farklı yatırım imkânları sağlamaktadır. Lakin zaman zaman bu şirketlerin pay sahipleri likidite ihtiyacı, halefiyetin bulunmaması, şirket topluluğunun işlevinin kalmaması, sektör değişikliği, finansal dalgalanmalar ve benzeri birçok çeşitli nedenlere bağlı olarak sahip oldukları payları elden çıkarmaya karar vermektedir. Bu noktada payların güvenli ve kolay tedavülü bir ihtiyaç hâline gelmekte hukuk düzeni içinde kendine has bir yer edinmektedir. Böyle özellikli bir ihtiyacın ortaya çıkması ile yeni bir sözleşme türünün de mevzuatta düzenlenmesi ayrı bir zorunluluk hâline gelmiş olup temelde pay sahipliği sıfatının kazanılmasına hizmet etmek adına kurulan bir sözleşme türü olan pay devri sözleşmesi ortaya çıkmıştır.

1. PAY SATIŞ SÖZLEŞMESİ

a. Tanımı

Pay satış sözleşmesi “share purchase agreement – SPA” 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda (“TTK”) özel olarak düzenlenmeyen atipik sözleşme türlerinden biridir. Lakin, sözleşmenin uygulamadaki isminden de anlaşılacağı üzere bir tür satış sözleşmesinden bahsediliyor olması ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) madde 207 kapsamında bir tanımlama yapılabilmektedir. Bu doğrultuda pay satış sözleşmesi temelde “…satıcının payın mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği hukuki bir işlemdir.”

b. Konusu

Pay satış sözleşmelerinin esaslı unsurlarından biri olan sözleşmenin konusunun net olarak belirlenebilmesi önem arz etmektedir. Ekonomik değere sahip ve para karşılığında devri mümkün olan her şey (“tangible”) ve maddi olmayan her şey (“intangible”) herhangi bir satış sözleşmesinin konusunu oluşturabilmektedir. Pay satış sözleşmesinin konusu hakkında doktrinde fikir birliği bulunmamakla beraber kimi yazarlara göre pay satış sözleşmesinin konusu birleşme ve devralma sürecinde ele alınan işletmenin kendisi iken, kimi yazarlara göre de işletmenin maliki olan şirket tüzel kişiliği de göz ardı edilmeden sözleşmenin konusunun aslında ortaklık yani pay sahipliği hakkı olarak belirlenmesi şeklinde ele alınmaktadır. İlaveten, konu belirlenirken incelenmesi gereken bir diğer durum ise söz konusu payların sözleşmenin kurulduğu anda var olup olmadıklarıdır. Borçlar hukuku kapsamında satıcının malvarlığında yer almayan unsurların da satış sözleşmesinin konusu olabileceği hususu göz önüne alındığında pay satış sözleşmesinin kurulduğu sırada, mevcut olmayan payların satışının da mümkün olduğunu söylemek yerindedir. Bu durumda pay satış sözleşmesine konu olan pay / ortaklık yani pay sahipliği hakkı olduğu değerlendirildiğinde pay satış sözleşmesinin özellikli hükümlerinde olan ve tarafların sözleşme kapsamında sorumluluklarını belirleyen beyanlar ve tekeffüllerin konusunun da pay / ortaklık yani pay sahipliği hakkı olduğu aşikardır.

c. Ayıp Hükümlerinin Pay Sözleşmeleri Bakımından Uygulanabilirliği

Pay satış sözleşmelerinde ayıp hükümlerini düzenleyen bir düzenlemeye TBK genel hükümler kapsamında yer verilmese de temelde bazı sözleşmeler açısından ayıptan doğan sorumluluk düzenlenmiştir. TBK madde 219 kapsamında düzenlenmekte olan ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun pay satış sözleşmesi açısından uygulanabilirliği ve uygulama sınırları doktrinde tartışmalı bir konudur. TBK madde 219 satım sözleşmeleri açısından aşağıda yer verildiği üzere bir değerlendirme yapmaktadır:

“Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğe aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur.”

İlgili maddeden hareketle satım hukukunda ayıbın iki farklı şekilde ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Satıma konu olan şeyin olağan niteliklerindeki eksiklikler veya konu olan şey kapsamında satıcı tarafından özel nitelik vaadi şeklinde beyan edilen nitelikteki eksiklikler satıcının sorumluluğunu şekillendirmektedir. Pay satış sözleşmesinin temelde bir tür satış sözleşmesi olarak değerlendirilmesi neticesinde beyanlar ve tekeffüllerin de kural olarak TBK madde 219 çerçevesinde satıcının alıcıya bildirdiği özel nitelik vaadi olarak nitelendirilmesi kimi yazarlarca mümkün olmakla beraber birtakım tartışmalara da zemin hazırlamaktadır. Öncelikli olarak, satıcının alıcıya bildirdiği niteliklerden bahsediliyor ise bu durumda satıma konu olan şey üzerinde gelecekte meydana gelmesi muhtemel olan konular hakkında verilen beyanlar ve tekeffüllerin kapsamına dahil edilmiyor olması gerekecektir. Bu tür doktrinsel bir tartışmaya rağmen, uluslararası uygulamada “representations & warranties” olarak adlandırılmakta olan bu kavram her ne kadar tartışmalı niteliği sebebiyle unsurları net bir zemine oturtulamasa da pay satış sözleşmesinin vazgeçilmez bir unsuru olduğu konusunda doktrinde ortak bir zeminde buluşulmaktadır.

Kavram olarak incelendiğinde “representations & warranties” zaman içinde “beyanlar ve garantiler” veyahut “beyanlar ve tekeffüller” olarak Türk Hukuku uygulamasına yerleşmiştir. Kavramların kökenleri değerlendirildiğinde “representations” sözleşmenin taraflarını, sözleşmeye taraf olmaya yönlendiren ve geçmişe yönelik beyanlar olarak açıklanmakta iken “warranties” kavramı kural olarak geleceğe ilişkin taahhütler anlamına gelmektedir.

2. BEYANLAR VE TEFEKKÜLLER

Uygulamada kendine yer edinen her sözleşme türü gibi pay satış sözleşmesi açısından da tarafların arasındaki dengenin korunması ve sözleşme öncesinde, esnasında ve sonrasında bu dengenin gözetilmesi gerekmektedir. Pay satış sözleşmesi açısından söz konusu bu denge öncelikli olarak “due diligence” olarak adlandırılmakta olan “hukuki inceleme süreci” ile sağlanmaktadır. Bu inceleme sürecinde sözleşmeye konu olan şirketin sadece hukuki konuları değil aynı zamanda operasyonel, çevresel, vergi, sigorta gibi pek çok konu özelinde de incelemesi yapılarak pay satış sözleşmesi çerçevesindeki satış işlemi kapsamında tarafların üstlenmeyi planladıkları risk öngörülmeye ve de bu riskin değeri hesaplanmaya çalışılmaktadır. Ancak bu süreçte devre konu payların yer aldığı şirket hakkında paylaşılan her türlü bilgi ve belgenin göz önünde tutularak taraflarca riskin değerlendirilmiş ve kabul edilmiş olduğunu düşünmek mümkün değildir. Söz konusu bu durum göz önüne alındığında “beyanlar ve tekeffüller” kavramının pay satışı gibi kapsamı oldukça geniş olan bir sözleşme açısından öneminin altını çizmek gerekmektedir.

İşlevsel olarak ele alındığında ise devreden “beyanlar ve tekeffüller” yardımıyla pay satış sözleşmesi kapsamında üstlenmekte olduğu sorumluluğun sınırlarını çizmekte; alıcıya bu sınırlar hakkında bilgi vermektedir. “Beyanlar” ile pay satış sözleşmesine konu pay ve/veya payın dahil olduğu ortaklığın malvarlığı hakkında bazı nitelikler satıcı tarafından, alıcı tarafa bildirilmekte ve bildirim ile sözleşme öncesi, sözleşme anı ve sözleşme sonrası süreçlerde belirli olumlu niteliklerin bulunduğu ve/veya belirli olumsuz niteliklerin bulunmadığı yönünde devreden tarafından karşı yani devralan tarafa taahhütler verilmektedir. “Tekeffüller” kavramı tek başına geleceğe yönelik belirli bazı olumlu durumların oluşacağı veya belirli bazı olumsuz durumların oluşmayacağı yönünde devreden tarafından devralan tarafa verilen bir taahhüt olarak nitelendirilebilmektedir. Başka bir deyişle, doktrinde kimi yazarlarca “tekeffüller” kavramı, devredenin bildirdiği “beyanların” yerinde ve gerçek olduğu, pay satış sözleşmesinde yer alan risklerin oluşması hâlinde ortaya çıkan zararların tazmin (“indemnities”) edileceği yönünde garanti veren taahhütler olarak tanımlanmaktadır.

a. Satıcının Sorumluluğunu Belirleme İşlevi

Satıcının sorumluluğunun sınırlarını çizme ve kapsamını belirleme beyanlar ve tekeffüllerin öncelikli ve kritik işlevlerinden biridir. Satıcının sözleşme kapsamındaki sorumluluğu belirlenirken yapılan incelemede TBK'nın ilgili hükümlerinin de ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Taraflar aralarında kurmuş oldukları sözleşmeler ile satıcının üstlendiği sorumluluğun sınırlarını ve kapsamını belirleyebilir. Bu durum, pay satış sözleşmeleri için de geçerlidir. Pay satış sözleşmesine konu olan paylar veya pay sahipliği hakkı özelindeki satıcının sorumluluğu tarafların ortak iradelerince belirlenebilecek olup bu ortak iradenin ürünlerinin TBK'nın emredici hükümlerine aykırı olmaması gerekecektir. Şöyle ki TBK madde 221 altında:

“Satıcı satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu ise, ayıptan sorumluluğunu kaldıran veya sınırlayan her anlaşma kesin hükümsüzdür.”

denerek, tarafların irade özgürlükleri sınırlandırılmıştır. Bu gibi özel düzenlemeler sebebiyle pay satış sözleşmesine taraf olan alıcının ve satıcının sözleşmeden doğan sorumluluğunun kapsamını belirlemek ve devre konu pay veya ticari işletmenin durumunu daha doğru şekilde değerlendirebilmek adına hukuki inceleme “due diligence” yapmaları gerekmektedir. Bu gerekliliğin sadece alıcıya yüklenmemesi, aynı zamanda satıcı taraf da sözleşme kapsamında kendi sorumluluğunu belirleyebilmek, üstlendiği riskleri değerlendirebilmek ve vermiş olduğu beyanlar ve tekeffüllerin yerindeliğini tespit edebilmek adına hukuki inceleme yaparak taraflar arasındaki menfaat dengesinin sağlanması amaçlanmalıdır. Satıcı tarafından yapılan hukuki inceleme sonuçlarının açıklanması da bir başka önemli tartışmayı şekillendirmektedir. Satıcı, kendisinin yapmış olduğu bu hukuki inceleme sonucundaki bulguları alıcı taraf ile paylaşmakla yükümlü müdür? Bu noktada TBK madde 222 değerlendirildiğinde:

“(1) Satıcı, satış sözleşmesinin kurulduğu sırada alıcı tarafından bilinen ayıplardan sorumlu değildir.

2) Satıcı, alıcının satılanı yeterince gözden geçirmekle görebileceği ayıplardan da ancak böyle bir ayıbın bulunmadığını ayrıca üstlenmişse sorumlu olur.”

Eğer ki alıcı, ayıpların varlığından haberdar ise veya yeterince incelemiş olsaydı bu ayıplardan haberdar olacaktı ise artık bu ayıplardan dolayı satıcının sorumluluğunun kalmaması doğaldır. Söz konusu bu hüküm birleşme ve devralmalar süreci açısından ele alındığında alıcıya hukuki inceleme yapması adına tanınan imkânlar (veri odası oluşturulması gibi) aslında alıcıya inceleme hakkı sunulduğunun en açık göstergelerinden biridir. Bu durumda, aksi pay satış sözleşmesinde özellikle belirtilmemişse, hukuki inceleme sürecinde satıcı tarafından alıcıya veri odası (dataroom) olarak adlandırılan veri tabanında sunulan bilgi ve belgeler satıcının sorumluluğunu sınırlayacak olup satıcının üstlendiği risklerin yönetimi açısından satıcı lehine bir durum yaratacaktır. Böylelikle, “dataroom” yani veri odasında paylaşılan her bilgi satıcı tarafından verilen beyanlar ve tekeffüllerin istisnası niteliği taşıyacaktır.

b. Sonuçların Hukuki Nitelikleri

“Beyanlar ve tekeffüller” kavramı ele alınırken incelenmesi gereken bir diğer konu ise bu kavramlara bağlanan sonuçların hukuki niteliğidir. Bu konuda da hukuk sistemleri ortak bir zeminde buluşamamaktadır. Amerikan hukuku gibi bazı hukuk sistemleri “beyanlar” ve “tekeffüller” kavramlarını bir bütün olarak ele alırken, İngiliz hukuku gibi bazı hukuk sistemleri “beyanlar” ve “tekeffüller” kavramlarına ayrı ayrı hukuki sonuçlar bağlamaktadır. İngiliz hukuku açısından incelendiğinde “tekeffüller”in ihlâli sözleşmesel açıdan sorumluluk oluşturmakta iken, “tekeffüller”in gerçeği yansıtmaması haksız fiil (“tort”) olarak sorumluluk oluşturmaktadır. Türk hukuk sistemi çerçevesinde ele alındığında ise uygulamada TBK madde 115 kapsamında pay satış sözleşmesi hükümleri arasına sorumsuzluk anlaşması niteliği taşıyan “münhasır başvuru yolu” (“exclusiveremedy”) hükmü eklenerek, söz konusu pay satış sözleşmesi bağlamında ortaya çıkması muhtemel olan riskin gerçekleşmesi durumunda söz konusu hukuk sisteminin izin verdiği ölçüde başvurulması mümkün olan her türlü başka yola tarafların başvurması engellenerek, pay satış sözleşmesinde hüküm altına alınan tazminat talebi kapsamındaki ilgili hükme başvurulmasının önü açılmaktadır. Türk hukuku açısından “beyanlar” ve “tekeffüller” kavramı özelinde doktrinde ortak bir görüş bulunmamaktadır. Nitekim, doktrinde “beyanlar ve tekeffüller” kavramlarına ayrı ayrı farklı hukuki sonuçlar yüklenmektedir. Kimi yazarlar, “beyanlar” açısından ayıba karşı tekeffül hükümlerini hukuki sonuç olarak belirlerken, “tekeffüller” açısından ise bağımsız bir borcun oluştuğunu ve bu sebeple de ayıba karşı tekeffül hükümlerine hukuki sonuç bağlanmasının yerinde olmadığını, aksine borca aykırılığa ilişkin genel hükümlerin uygulanmasının daha doğru bir tutum olduğunu ileri sürmektedir. 

c. Dört Ana Kategoride Türleri

Birçok konu ve kavram özelinde her ne kadar ne hukuk sistemleri ne de doktrin kendi içinde ortak bir zeminde buluşmamış olsa da gerek tarafların beklentileri gerek işleme konu olan hedef şirketin dinamikleri açısından her bir birleşme ve devralma işleminin birbirinden farklı olduğu ve dolayısıyla da her bir pay satış sözleşmesinin de birbirinden farklı olduğu yönündeki görüş açısından doktrinde fikir birliği mevcuttur. Bu kapsamda kendi özgüne unsurları bulunan pay satış sözleşmelerinde yer verilen “beyanlar ve tekeffüller” hükümlerinin içerikleri ve sınırları da farklılık teşkil etmekte ve söz konusu bu farklılıklar çoğunlukla devre konu olan hedef şirketin dinamikleri ve/veya sözleşmesi öncesi aşamada tamamlanan “due diligence” hukuki inceleme aşamasında değerlendirilen bilgi ve belgeler doğrultusunda belirlenmektedir. Durum bu iken, “beyanlar ve tekeffüller”in içerikleri, kapsamları ve sınırları hakkında kesin bir belirleme yapılamamakta ancak genelleme yoluyla neredeyse her sözleşmede yer verilen standart “beyanlar ve tekeffüller”den bahsetmek mümkün olmaktadır. Uygulamada, özellikle ortaklığa, paylara, devredene ve ortaklığın malvarlığına ilişkin olmak üzere hukuki durum, fiili durum ve mülkiyet hususunda pay satış sözleşmelerine eklenen genel nitelikte bazı “beyanlar ve tekeffüller” bulunmaktadır.

Genel nitelikteki “beyanlar ve tekeffüller”; payları devre konu olan hedef şirkete ilişkin olanlar, hedef şirketin ortaklığına ilişkin olanlar, söz konusu ortaklığın malvarlığına ilişkin olanlar, devredenin alıcıdan talep etmiş olduğu “beyanlar ve tekeffüller” olmak üzere dört ana kategoriye ayrılabilmektedir.

Payları devre konu olan hedef şirkete ilişkin verilen “beyanlar ve tekeffüller”e, söz konusu hedef şirketin tabi olduğu hukuka uygun olarak kurulmuş olduğu, hedef şirketin faaliyet konusunu sürdürebilmek adına gerekli olan lisans ve yetkilere sahip olduğu, sözleşme kurulurken yapılan bilançonun muhasebe ilkeleri ve hukuka uygun olarak hazırlanmış olduğu (“compliance”), hukuki inceleme süreci sonrasında alıcı tarafından bilinenler dışında önemli bir sözleşmenin akdedilmemiş olduğu, hukuki inceleme raporunda yer alanlar dışında hedef şirkete karşı açılmış herhangi önemli bir dava olmadığı ve/veya icra işlemi başlatılmamış olduğu, hedef şirkete ilişkin fikri hakların hukuki inceleme raporunda beyan edildiği şekilde mevcut olduğu ve bu haklar sebebiyle herhangi bir üçüncü kişinin haklarının ihlâl edilmemiş olduğu, hedef şirketin vergilerinin ilgili mevzuat hükümleri kapsamında usulüne uygun olarak beyan edilmiş ve ödenmiş olduğu ve son olarak iş hukuku mevzuatına uygun olarak çalışanlarla ilgili hükümlerin yerine getirilmiş oluğu örnek olarak verilebilmektedir.

Hedef şirketin ortaklığına ilişkin verilen “beyanlar ve tekeffüller”e, pay satış sözleşmesine konu olan payların tamamının çıkarılmış ve tedavülde olduğu, yine pay satış sözleşmesine konu olan paylar üzerinde hiç kimsenin alım, önalım gibi hedef şirketin esas sözleşmesinden veya pay sahipleri sözleşmesinden doğan bir hakkının olmadığı, sözleşmeye taraf olan devredenin söz konusu pay satış sözleşmesini akdetmek adına gerekli ehliyet ve yetkiye sahip olduğu ve bu pay satış sözleşmesinin devreden tarafın herhangi bir üçüncü kişi ile daha öncesinde akdetmiş olduğu başka bir sözleşmeyi ihlâl etmediği gibi örnekler sayılabilmektedir.

Pay satış sözleşmesine konu olan ortaklığın malvarlığı açısından, ortaklığın malvarlığının iyi durumda olmasına (“good&marketabletitle”) ve işbu malvarlığı unsurları özelinde hiçbir takyidatın bulunmadığına ilişkin devredenin “beyanlar ve tekeffüller”de bulunması talep edilebilmektedir.

Son olarak, pay satış sözleşmesi kapsamında devreden de alıcı tarafından birtakım “beyanlar ve tekeffüller”in verilmesini talep edebilmektedir. Bu “beyanlar ve tekeffüller” genellikle alıcının da başka bir ortaklık yapısına sahip bir taraf olması sebebiyle talep edilmektedir. Bunlara, alıcının ortaklık yapısının tabi olduğu hukuka uygun olarak kurulmuş ve mevcut olması, borca batık veya iflas hâlinde olmaması, pay satış sözleşmesi kapsamında pay devir bedelini ödeyebilecek maddi imkâna ve güce sahip olması ile söz konusu pay satış sözleşmesinin alıcının esas sözleşmesini ve pay sahipleri sözleşmesini ihlâl etmiyor olması örnek olarak verilebilmektedir.

d. Risk Belirleme İşlevleri

Beyanlar ve tekeffüllerin tek işlevi pay satış sözleşmesinin tarafları arasındaki dengeyi sağlamak ve söz konusu bu ilişki ve işlem dolayısıyla tarafların yüklendikleri risklerin belirlenmesi değil aynı zamanda pay satış sözleşmesi neticesinde paylarını devreden satıcının taraf olduğu pay satış sözleşmesi uyarınca yüklenmiş olduğu sorumluluğun kapsamının belirlenmesine ve bu kapsamının sınırlarının çizilmesine hizmet etmektir. Beyanlar ve tekeffüllerin bu işlevi sayesinde paylarını devreden taraf yüklenmiş olduğu sorumluluğun kapsamını net bir şekilde belirleyerek ilerideki süreçler açısından kendisini güvenceye alabilecektir. Öyle ki söz konusu bu işlev sayesinde devreden taraf, pay satış sözleşmesi sebebi ile ortaya bir tazminat talebi çıkarsa karşılamakla yükümlü olduğu bu tazminat talebinin alt sınırını ve toplam üst tazminat miktarını da önceden belirleyerek kendisini güvence altına alabilecektir. 

Beyanlar ve tekeffüllerin bahsedilen devredenin sorumluluğun belirlenmesi kapsamındaki işlevi doğrultusunda “representation & warranties”in Anglo-Amerikan hukuk sistemine özgü “warranty” kavramına odaklanıldığında, bu kavramın Türk hukukunda yer alan “saf garanti taahhüdü” kavramı ile benzerlik gösterdiği ileri sürülmektedir. Zafer Kahraman'ın “Saf Garanti Taahhüdü” adlı eserinde açıkladığı üzere Anglo-Amerikan hukuk sisteminde kendine yer edinen “warranty” kavramı, ayıba karşı tekeffül hükümlerinin bulunmaması ve pay satış sözleşmesi kapsamında esaslı bir unsur olmayan durumlarda, pay satış sözleşmesinin akdi, ifası ve ifadan sonraki durumlar açısından risk ve yükümlülük paylaşımı sağlayan ve yine garanti verene söz konusu bu konularda sorumluluk yükleyen pay satış sözleşmesi taahhütleridir. Zafer Kahraman tarafından açıklanan bu saf garanti taahhütlerinin pay satışı açısından öncelikli işlevi ise paylarını devreden tarafın payları devralan tarafı işbu pay satış sözleşmesini imzalamaya teşvik etmek olarak belirlenebilir. Kahraman'ın deyişiyle paylarını devredenin garanti vermesinin altında yatan asıl amaç karşı tarafın yani payları devralmayı planlayan tarafın olası riskler ve tehlikeler nedeni ile pay satış sözleşmesini imzalamaktan vazgeçmesinin önüne geçilmesi ve/veya olası bu risklerin ve tehlikelerin gerçekleşmesi durumlarında payları devreden taraf olarak bu kapsamda gerekli sorumluluğun üstleneceğini karşı tarafa göstermesi ve güven kazanmasıdır. Nitekim, beyanlar ve taahhütlerin Türk hukukunda yer alan saf garanti taahhütlerine benzetilmesi bu işlevleri neticesinde yerinde bir benzetme olarak değerlendirilebilir.

Beyanlar ve tekeffüllerin saf garanti taahhütleri ve dolayısıyla Türk hukukunda yer alan saf garanti sözleşmeleri ile benzerlik göstermesi neticesinde doktrinde görüş ayrılıklarının yaşanmasına sebep olan bir başka tartışmaya yol açmıştır. Beyanlar ve tekeffüllerin saf garanti sözleşmeleri ile ortak olan işlevsel özellikleri, bu iki kavramın bağımsızlık özellikleri açısından da benzer olup olmadığına yönelik görüş ayrılıkları söz konusu bu tartışmanın asıl sebebini oluşturmaktadır.

e. Bağımsızlık Unsuru

Doktrindeki kimi görüşlere göre her ne kadar beyanlar ve tekeffüller pay satış sözleşmesinin hükümleri olarak akdedilse de bu durum beyanlar ve tekeffüllerin bağlantılı saf garanti taahhüdü niteliği kazanmasına sebep olsa bile yine de beyanlar ve tekeffüllerin bağımsız nitelikleri bu durumdan etkilenmeyecektir. Beyanlar ve tekeffüllerin bağımsız nitelikte olduğunu ileri süren bu görüş sebebiyle bir başka tartışma daha doğmaktadır. Bu tartışma, beyanlar ve tekeffüllerin bağımsız bir karaktere sahip olmasının yanı sıra bu kavramın geçerliliğinin, yine işbu kavramın yer verildiği, hüküm altına alındığı pay satış sözleşmesinin geçerliliğinden etkilenip etkilenmeyeceğine yönelik bir tartışmadır. 

Doktrindeki bazı görüşler, beyanlar ve tekeffüllerin bağımsız bir karakteri olduğunu ileri sürse de geçersiz olan bir pay satış sözleşmesi altında hükme bağlanan bu kavramların geçerliliklerini sürdürecekleri düşünülemez. Zira, pay satış sözleşmesinin sona erdiği bir durumda sırf bağımsız bir karaktere sahip oldukları için beyanlar ve tekeffüller hükmünün varlığını sürdüreceğini desteklemek de mümkün değildir. Bu durumun herhangi bir hukuki ve/veya ekonomik bir faydası da bulunmamaktadır.

Doktrindeki bir başka görüşe göre ise, beyanlar ve tekeffüllerin bağımsız karakterlerinin sıkı bir şekilde değerlendirilmesi gerektiği olup pay satış sözleşmesi geçersiz olsa dahi sözleşme altında hüküm altına alınan beyanlar ve tekeffüllerin saf garanti sözleşmesi olarak değerlendirilmesi durumunda söz konusu bu sözleşme niteliğini taşıyan beyanlar ve tekeffüller ile yine bir başka sözleşme olan pay satış sözleşmesinin “bileşik sözleşme” olarak nitelendirilebileceği yönündedir. Öyle ki pay satış sözleşmesinin geçersiz olmasının beyanlar ve tekeffülleri de geçersiz kılacağı bağlılık unsurunun bir sonucu iken, beyanlar ve tekeffüllerin geçersiz olmasının pay satış sözleşmesini geçersiz kılmayacağı da bağımsızlık unsurunun bir sonucu olarak ortaya çıkacaktır.

f. Gerçeği Yansıtmamaları Durumu

Beyanlar ve tekeffüllerin kökenine, sınırlarına ve türlerine yer verildikten sonra ele alınması gereken bir diğer konu da beyanlar ve tekeffüllerin gerçeği yansıtmaması hâlinde sorumluluğun kapsamının ne olacağına ilişkindir. Beyanlar ve tekeffüllerin gerçeği yansıtmaması durumunda satıcının sorumluluğunun doğabilmesi için objektif garanti ve sübjektif garanti ayrımının doğru yapılması gerekmekte olup beyanlar ve tekeffüllerin hangi tür garantinin kapsamına dahil olduğu belirlenmektedir. 

Objektif garantide satıcı, hangi riskleri bildiğini önemsemeden taahhüt verirken sübjektif garantide satıcı yalnızca bildiği ve bilmesi gereken riskler açısından sorumluluk altına girmektedir. Bu açıklamalar doğrultusunda, objektif garantinin beyanlar ve tekeffüllerin kapsamını oldukça geniş tutmasından dolayı alıcı lehine bir hâl yaratırken, sübjektif garantinin beyanlar ve tekeffüllerin sınırlarını oldukça daraltmasından dolayı satıcı lehine bir hâl yarattığı anlaşılmaktadır. Bu noktada hangi yaklaşımın benimseneceği ancak taraf iradeleri ile mümkün olup, pay satış sözleşmesine söz konusu iradenin açıkça eklenmesi ile beyanlar ve tekeffüllerin gerçeği yansıtmıyor olmaları durumunda tarafların nasıl bir yol izlemeleri gerektiğine yönelik bir açıklık sağlanması gerekmektedir. 

g. Risklerin Gerçekleşmesi Durumu

Beyanlar ve tekeffüller açıklanırken riskin belirlenmesi, sınırlanması ve değerlendirilmesi açısından önemi üzerinde durulmuş ve bunların beyanlar ve tekeffüllerin başlıca işlevlerinden biri oldukları belirtilmiştir. Bu noktada incelenmesi gereken son bir konu ise, muhtemel risklerin doğması / gerçekleşmesi durumunda satıcının sorumluluğunun kapsamının ne olacağına ilişkindir. Pay satış sözleşmesi müzakereleri sırasında verilen beyanlar ve tekeffüllere ilişkin risklerin gerçekleşmesi durumunda satıcının tazminat yükümlülüğü gündeme gelecektir. Bu durumda, yine pay satış sözleşmesinde yer alan tazminat hükümleri, taraflar arasındaki risk dağıtımını (“risk allocation”) esas alan beyan ve tekeffül hükümlerinin tamamlayıcısı konumundadır. Bu hükümlerin temel amacı riskin gerçekleşmesi sebebiyle pay devrinden sonra muhtemelen zarara uğrayacak olan alıcının zararının karşılanmasına yöneliktir. Söz konusu tazminatın kapsamı ise, müzakereler sonucunda belirlenen satış bedeline, verilmiş olan beyanlar ve tekeffüllerin kapsamına, hedef şirketin faaliyet alanına vb. birçok diğer özel duruma göre değişim gösterecektir. Taraflar dilerlerse düzenleyecekleri özel hükümler ile sadece zararın değil aynı zamanda yoksun kalınan kârın da karşılanmasına hükmedebilecekleri gibi tazminatın taban ve tavan sınırlarını da belirleyebilir ve hatta söz konusu bu tazminatın ödenmesi açısından başvurulması gereken münhasır başvuru yollarını da ilgili tazminat hükmünde sayma yolu ile belirtebilirler. Tarafların herhangi bir tazminat hükmüne pay satış sözleşmesinde yer vermemesi durumunda ise, Türk hukuku açısından genel hükümler kapsamında borca aykırılık hükümlerinin devreye girebilmesi de elbette ki söz konusu olabilecektir.

SONUÇ

Daha önce yer verilen açıklamalar doğrultusunda şu anda süregelen uygulamanın hangi yönde olduğunun incelenmesi gerekmektedir. Uygulamada taraflar neredeyse her konu hakkında beyanlar ve tekeffüller verme iradesi ve yatkınlığı göstermektedir. Lakin bu durum oldukça büyük bir dezavantaj yaratmaktadır çünkü tarafların benimsediği bu yatkınlık hem müzakere sürecini uzatmakta hem hukuki, finansal ve vergisel inceleme aşamasının uzaması sebebiyle maliyeti de artırmakta hem de pay satış sözleşmesinin gereğinden çok daha uzun olmasına sebep olmaktadır. Oysaki taraflar sadece ihtiyaç duyabileceklerini öngördükleri konularda ve hedef şirketin faaliyeti kapsamında önem teşkil edecek konular kapsamında beyanlarını ve tekeffüllerini veriyor olsalar bu dezavantajların birçoğundan kurtulabileceklerdir. Bu durumda, uygulamada birleşme ve devralmaya konu olan hedef şirket ve işlemler özelinde her bir pay satış sözleşmesinin kendine has özellikleri de benimsenerek alıcının söz konusu işlemin tamamlanması akabinde elde etmeyi umduğu fayda kapsamına uygun düşen beyanların ve tekeffüllerin verilmesi sözleşmenin her iki tarafının da lehine bir sonuç doğuracaktır. Böylelikle beyanlar ve tekeffüllerin asıl amacı olan sözleşmeden doğan risklerin saptanması, bu riskin değerinin hesaplanması ve satıcının sorumluluğun en net şekilde belirlenmesi ile sağlanacak olan menfaat, beyanlar ve tekeffüllerin kurgulanması için harcanılan ek zaman ve nakit sebebiyle azalmayacak olup, sözleşmenin her iki tarafı açısından da menfaatlerin mümkün olan en iyi ve dengeli şekilde tutulmasını sağlayacaktır.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.