- within Strategy, Tax and International Law topic(s)
Genel Bakış
2026 yılının Haziran ayında Avrupa Komisyonu (“Komisyon”), halk sağlığı otoritelerinin yaşlı hastalar için eşit ölçüde önerdiği rakip bir geliştirilmiş grip aşısına karşı yanıltıcı bir kampanya yürüttüğü endişesiyle Sanofi hakkında resmî bir rekabet soruşturması başlattı (Dosya AT.40998). Bu dosya, bir rakip ürün hakkında yanıltıcı bilgi yayılması anlamına gelen kötülemeyi (disparagement) salt bir haksız rekabet meselesi olarak değil, hâkim durumun kötüye kullanılması olarak ele alan ve giderek genişleyen Avrupa uygulamasının en güncel örneğidir. Bu makale, kötülemenin rekabet hukukunda ne anlama geldiğini açıklamakta, Avrupa’daki kararları incelemekte, Türk yaklaşımını ele almakta, bunları karşılaştırmakta ve bir sonuca varmaktadır.
Ne Kötüleme Sayılır?
Kötüleme (ya da ürün karalama), bir teşebbüsün bir rakip veya onun ürünleri hakkında yanlış, yanıltıcı ya da gereksiz yere incitici bilgi yayması durumunda ortaya çıkar. Geleneksel olarak bu, haksız rekabet hukukunun alanına girmiştir: örneğin Türkiye’de 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 55/1-a maddesi, başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini ya da ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemeyi haksız rekabet hâlleri arasında saymakta ve genel mahkemeler kendilerini görevli mahkeme kabul etmektedir. Ölçüt objektiftir ve beyanın ortalama muhatap tarafından nasıl algılanacağına göre belirlenir; öyle ki doğru bir beyan dahi yanıltıcı veya gereksiz yere incitici biçimde sunulduğunda hukuka aykırı olabilir.
Daha yeni olan gelişme ise aynı davranışın rekabet hukuku kapsamında ele alınmasıdır. Kötülemeyi yapan teşebbüs hâkim durumdaysa, bir rakip hakkındaki yanıltıcı beyanları, Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın (“ABİDA”) 102. maddesi ile 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca kötüye kullanma teşkil edebilir. Hâkim durumdaki bir teşebbüs özel bir sorumluluk taşır; bir rakibini liyakate dayalı rekabetle değil de kötüleyerek dışlamaya çalışırsa, bu davranış rekabeti bozabilir. AB hukukunda eşik düşüktür. 101. madde bağlamında Adalet Divanı, bir rakip ürün hakkında yanıltıcı bilgi yayılmasının “amaç bakımından” rekabet kısıtlaması teşkil edebileceğine hükmetmiştir (F. Hoffmann-La Roche and Others, C-179/16); 102. madde dosyalarında ise Komisyon, böyle bir davranışı, pazara fiilî bir zarar kanıtı aranmaksızın yalnızca dışlayıcı etki doğurmaya elverişli olduğu hâllerde kötüye kullanma olarak değerlendirmiştir. Bu davranış çoğunlukla neyin satın alınacağına veya reçete edileceğine karar verenleri, başta sağlık profesyonelleri olmak üzere hedef alır; bu nedenle en çok ilaç sektöründe gelişmiştir.
Avrupa Birliği’nde Kötüleme
Ulusal düzeyde zemin daha önce, özellikle Fransa’da hazırlanmıştı; Fransız rekabet otoritesi 2013 yılında Sanofi-Aventis’i, ilaçlarından birinin jenerik rakiplerini kötülediği için cezalandırmıştı. Fransa’nın uygulaması daha da geriye uzanır ve analitik çerçeveyi şekillendirmiştir. Öncü karar France Télécom kararıdır.1 Eski devlet telekom tekelinin, yeni girenlerin tekliflerine şüphe düşüren, bir iç satış rehberine dayanan sistematik bir kampanya yürüterek hâkim durumunu kötüye kullandığı tespit edilmiştir. Otorite temel bir ayrım yapmıştır: kötüleme, ancak davranış ile hâkim durum arasında bir bağ bulunduğunda kötüye kullanma hâline gelir; zira hâkim durumdaki teşebbüsün kurumsal güvenilirliği kampanyayı daha etkili kılmaktadır. Elektrik dağıtımcısı GEG hakkında da, basına rakiplerinin kötü hizmet verdiğini ve yalnızca finansal amaçlar güttüğünü söylemesi nedeniyle aynı gerekçeyle idari para cezası uygulanmıştır.2 İlaç alanında, Schering-Plough gibi kararlar ticari bir amaç; hâkim durumdaki teşebbüsün ispatlaması gereken, objektif temelden yoksun beyanlar; dışlama kapasitesi; ve hâkim durumla bir bağ olmak üzere dört unsurlu bir test ortaya koymuştur.3 Sınırlar da önemlidir. Canal Plus kararında otorite müdahale etmemiş; bir rakip hakkındaki muğlak ve doğrulanamaz övünmelerin meşru ticari ifade kapsamında kaldığına hükmetmiştir.4 Fransız Avastin/Lucentis sürecinde ise Paris İstinaf Mahkemesi, Şubat 2023’te Autorité’nin kararını, beyanların yeterli bir olgusal temeli bulunması ve gerçek bir halk sağlığı tartışmasını beslemesi; dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında ifade özgürlüğüyle korunduğu gerekçesiyle iptal etmiştir.5 Fransa’nın ötesinde, Danimarka otoritesi de hâkim durumdaki ambulans işletmecisi Falck’ı, bir ihale kazananının paramedik istihdam etmesini engelleyerek onu pazardan çıkaran gizli ve halkla ilişkiler güdümlü bir kampanya yürütmesi nedeniyle cezalandırmıştır; bu, yalnızca potansiyel değil fiilî dışlamanın söz konusu olduğu nadir bir örnektir.6
Komisyon’un yalnızca kötüleme üzerine kurulu ilk dosyası Vifor Pharma’ya ilişkindir (Dosya AT.40577)7. Vifor’un, rakibi Pharmacosmos’un damar içi demir ürünü Monofer’i eski “dekstran bazlı” ürünlerin güvenlik çağrışımlarıyla ve kendi ürünü Ferinject’e kıyasla daha yüksek bir aşırı duyarlılık reaksiyonu oranıyla ilişkilendirerek zayıflatmaya çalıştığından şüphelenilmiştir. Komisyon Temmuz 2024’te Vifor’un sunduğu taahhütleri kabul etmiştir. Bu taahhütler; Vifor’un ön değerlendirmede hâkim durumda bulunduğu tespit edilen dokuz üye devlette önceki mesajları düzelten çok kanallı bir kampanyayı, Monofer›in etiketine ya da birebir karşılaştırmalı klinik çalışmalara dayanmayan güvenlik iddialarına ilişkin on yıllık bir yasağı ve iç uyum denetimlerini kapsamaktadır. Resmî olarak herhangi bir ihlal tespit edilmemiştir; ancak alınan tedbir dikkat çekicidir: Komisyon davranışı durdurmakla yetinmemiş, dünya çapındaki cirosunun %10›una varan para cezası tehdidi altında Vifor›dan etkilerini gidermesini de istemiştir.
Vifor dosyası taahhütlerle sonuçlanırken, Teva (Dosya AT.40588)8 idari para cezası ve daha geniş bir teoriyle sonuçlanmıştır. Ekim 2024›te Komisyon, kötülemeyi patent stratejisiyle birleştiren tek ve sürekli bir 102. madde ihlali nedeniyle Teva›ya 462,6 milyon avro para cezası vermiştir: Teva, multipl skleroz ilacı Copaxone›a ilişkin bölünmüş patentler dosyalamış ve bunları stratejik olarak geri çekmiş; bu sırada hekimler ve geri ödeme mercileri nezdinde, rakip bir glatiramer asetat ilacının güvenliğini, etkinliğini ve eşdeğerliğini sorgulayan sistematik bir kampanya yürütmüştür.
En yeni Sanofi dosyasında (Dosya AT.40998)9 Komisyon, Almanya ve Fransa›da hâkim durumda olan Sanofi›nin, ulusal aşılama tavsiyelerine aykırı biçimde, sağlık profesyonellerine CSL Seqirus›un Fluad ürününün kendi 60 yaş üstü aşısı Efluelda›dan daha yetersiz olduğunu söylediğinden şüphelenmektedir. Ön değerlendirme, mesajları üç türe ayırmaktadır: Fluad›ın Efluelda›dan daha zayıf kanıtlara dayandığının ileri sürülmesi; Efluelda›nın yaşlılar için önerilen tek geliştirilmiş aşı olduğunu ima ederek ulusal tavsiyelerin yanlış aktarılması; ve STIKO›nun aslında inceleyip reddettiği bilimsel itirazların hâlâ çözümsüz olduğu izleniminin yaratılması. İkinci tür üzerinde durmaya değer; çünkü bir şirketin, rakibin adını anmadan kendi ürünü hakkında yaptığı bir iddia dahi, yanıltıcı olup bir rakibe haksız biçimde zarar verdiğinde başlı başına kötüye kullanma teşkil edebilir. Eylül 2025›teki habersiz denetimlerin ardından Komisyon, Haziran 2026›da süreci taahhüt yolu üzerinden ve sonuca ilişkin herhangi bir önyargıda bulunmaksızın başlatmıştır. Temmuz 2026›da Komisyon bir adım daha ileri giderek Sanofi›nin sunduğu taahhütleri piyasa testine açmıştır: Sanofi, herhangi bir ihlali kabul etmeksizin, Mart 2030›a kadar dört grip sezonu boyunca, Alman ve Fransız internet sitelerinde ECDC ile Almanya›nın STIKO›su ve Fransa›nın HAS›ının iki aşıyı eşdeğer saydığını kabul eden düzeltici açıklamalar yayımlamayı, Fluad›ı aşağı gösteren beyanlara son vermeyi ve bağımsız bir izleme denetçisine tabi olmayı taahhüt etmiştir. Dikkat çekici biçimde bu taahhütler, on yıl yerine dört sezon sürmesi bakımından Vifor›unkilerden belirgin ölçüde daha hafiftir. Birlikte okunduğunda, Komisyon›un üç dosyası tek bir önermede birleşmektedir: hâkim durumdaki bir teşebbüsün yanıltıcı karalaması, salt keskin bir satış tekniği değil, bir dışlama yöntemidir.
Türkiye’deki Yaklaşım
Türkiye alışılmadık ölçüde net bir tablo sunmaktadır; zira Rekabet Kurulu (“Kurul”) kötüleme konusunu defalarca ve büyük ölçüde ortak bir değerlendirmeyle ele almıştır. Kurul’un tutarlı çıkış noktası, bir rakibin kötülenmesinin, 4054 sayılı Kanun kapsamındaki rekabet hukukuna değil, TTK kapsamındaki haksız rekabet hukukuna girdiği ve rekabet hukukunun ancak ek bir unsurun bulunduğu hâllerde uygulandığıdır. Asıl dikkat çekici olan, tekdüze sonuçlardan çok, Kurul›un bu çizgiyi aşmaya istekli olduğu kararları birbirinden ayıran unsurlardır.
Bu ortak çizgi yirmi yıl geriye ve pek çok sektöre uzanır. Dondurma pazarında Unilever›e karşı 2002 tarihli bir şikâyetle başlayarak Kurul; müzik, telekom, kimya ve otomotiv camını kapsayan ve en son 2024 tarihli, denizcilikte tatlı su tedarikine ilişkin İSSU kararına uzanan dosyalarda, bir rakip hakkındaki yanıltıcı veya karalayıcı beyanları istikrarlı biçimde hâkim durumun kötüye kullanılması değil, haksız rekabet olarak değerlendirmiştir. Kötülemeyi yapan teşebbüs hâkim durumda olsa bile, bunun tek başına davranışı bir rekabet hukuku ihlali hâline getirmeyeceğini değerlendirmiştir. Pazarın rekabetçi yapısı üzerinde bir etki bulunmadıkça kötüleme genel mahkemelere bırakılmıştır.10
Bu kararlar arasındaki ayrışma, sonuçlarından çok gerekçelerinde ve kötülemeye eşlik eden unsurlardadır. En önemli fark yöntemseldir. Önceki kararlarda Kurul, kötülemeyi az çok kategorik olarak 4054 sayılı Kanun›un dışında tutmuştur. Ankara 7. İdare Mahkemesi›nin 2019 tarihli bir ret kararını (No. 19-39/603-257) iptal edip tam bir soruşturma yapılmasına hükmetmesinin ardından ulaşılan EAE Elektrik Asansör kararında (12 Ocak 2023, No. 2303/39-16) Kurul, bunun yerine etki temelli bir test benimsemiştir: kötüleme, ancak rekabeti bozmaya ve (yüksek fiyatlar, kalite veya yenilikte düşüş ya da fiilî veya potansiyel dışlama gibi etkiler yoluyla) tüketicilere zarar vermeye elverişliyse bir rekabet ihlalidir. Somut olayda, busbar sistemleri pazarında tek bir ihale ve tek bir müşteriyle sınırlı beyanların pazarın yapısını etkileyemeyeceği değerlendirilmiş; bu sebeple söz konusu davranış yine haksız rekabet hukukuna bırakılmıştır (par. 63).11 Sonuç önceki çizgiyle örtüşmüş, fakat ölçütler örtüşmemiştir: EAE, pazar etkisinin gerçek olduğu hâllerde rekabet hukuku sorumluluğuna açık bir kapı bırakmaktadır.
Diğer ve belirleyici ayrım, bir anlaşmanın varlığıdır. Lucentis kararında (21 Ocak 2021, No. 21-04/52-21) Kurul rekabet hukukunu uygulamıştır; çünkü kötüleme bu dosyada tek başına gerçekleştirilen tek taraflı bir eylem değil, bir kartelin parçasıdır: Novartis ve Roche, talebi daha pahalı olan Lucentis›e kaydırmak için hekimlere daha ucuz olan Altuzan (Avastin) hakkında yanıltıcı bilgi vermiş ve iki ürün arasında gerçeğe aykırı bir farklılık algısı yaratmıştır; Kurul bunun 4. madde kapsamında rekabete aykırı anlaşma yasağını ihlal ettiğini tespit etmiştir (par. 164 ve 175). Kurul, Novartis›e yaklaşık 165,5 milyon TL (yaklaşık 3,16 milyon avro)12 ve Roche›a yaklaşık 113 milyon TL (yaklaşık 2,15 milyon avro) para cezası vermiştir. Karar, Ankara 13. İdare Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olup Danıştay önünde temyiz aşamasındadır.13 Lucentis, ortak çizgiyle çelişmekten çok onun sınırını göstermektedir: ilgili karar kapsamında davranışı rekabet hukukunun alanına taşıyan şey, kötülemenin kendisi değil, yatay anlaşmanın varlığıdır.
Bir bütün olarak ele alındığında kararlar çelişkili değil, tutarlıdır. Kurul›un ortak değerlendirmesi, kötülemenin kural olarak haksız rekabet olduğu yönündedir; cevabı yalnızca iki değişken değiştirir. Birincisi, davranışın Lucentis›te olduğu gibi rekabet karşıtı bir anlaşmanın parçası olup olmadığı (4. madde). İkincisi, EAE›nin ardından, rakipleri dışlamaya ve pazarın yapısını bozmaya elverişli olup olmadığı (6. madde). Bunların hiçbiri yoksa, mesele genel mahkemelere bırakılır.
Karşılaştırma
Yan yana konduğunda sistemler, keskin bir ayrımdan çok bir yelpaze oluşturur. Bir uçta Komisyon, Avrupa’daki çeşitli ulusal rekabet otoriteleriyle birlikte, hâkim durumdaki bir teşebbüsün kötülemesini çoğu zaman “amaç bakımından” bir kısıtlama olarak kötüye kullanma sayar ve giderek yalnızca durdurma emirleri değil, düzeltici kampanyalar, uzun süreli taahhütler ve ödemeler de dayatır. Diğer uçta Amerika Birleşik Devletleri’ndeki durum belirsizdir: kimi mahkemeler yanıltıcı beyanların rakiplere değil rekabete zarar verdiğinden şüphe ederek meseleyi yanıltıcı reklam hukukuna bırakırken, kimileri de bir tekelcinin kötülemesinin (ister katı bir de minimis karinesi çürütüldükten sonra ister davranışın bütününe ilişkin olaya özgü bir değerlendirmeyle olsun) Sherman Yasası’nın 2. Bölümü’nü ihlal edebileceğini kabul eder. Türkiye ise arada durur: varsayılan yaklaşımı haksız rekabettir; ancak EAE ve Lucentis kararları, Kurul’un, kötülemenin rakipleri dışlayabildiği veya bir anlaşmanın parçası olduğu hâllerde rekabet hukukunu uygulayacağını göstermektedir.
Ortak Avrupa testi şunları arar: bir hâkim durum (ya da 101. madde kapsamında bir anlaşma); tipik olarak ilaç düzenleyicilerinin bulgularıyla çelişen, objektif olarak yanıltıcı bilgi; sağlık profesyonelleri, hastaneler ve geri ödeme mercileri gibi talebi kaydırabilecek bir muhatap kitlesi; ve rekabeti kısıtlama kapasitesi. Dolayısıyla hâkim durumun kötüye kullanılması ile haksız rekabet yaklaşımları arasındaki ayrışma, bir çelişkiden çok, her sistemin ağırlık merkezini nereye koyduğuna dair bir farktır: hepsi davranışın bir yerde hukuka aykırı olduğunda hemfikirdir; yalnızca rekabet hukukunun bunun doğru yeri olup olmadığı konusunda ayrışırlar.
Sonuç
Avrupa’daki gidişat açıktır: kötüleme, özellikle ilaç ve diğer bilgiye duyarlı pazarlarda canlı bir uygulama önceliği hâline gelmiştir ve otoriteler arasındaki iş birliği, risklerin sınır ötesine hızla yayılabileceği anlamına gelmektedir. AB mevzuatını ve içtihadını yakından izleyen Türkiye de kötülemeyi, Avrupa Birliği’ne paralel biçimde giderek bir rekabet meselesi olarak ele alabilir. Hâkim durumdaki teşebbüsler için çıkarılacak ders somuttur: rakipler hakkındaki iletişimler, özellikle daha küçük rakiplere yönelik olanlar, doğru, kanıta dayalı ve düzenleyici bulgularla tutarlı olmalıdır; rekabet hukuku eğitimi de yalnızca satış ekibine değil, müşteriyle temas kuran her birime (tıbbi irtibat sorumlularına, pazara erişim personeline ve şirketin bilgilendirdiği kilit görüş önderlerine) ulaşmalıdır. Hâlâ açık olan bir başka soru da yapay zekânın bu tür kampanyaları ne ölçüde güçlendireceğidir: yanıltıcı mesajların bireysel hekimlere özel olarak uyarlanmasına olanak tanıyıp tanımayacağı ve bu durumun otoritelerce tespiti ne denli zorlaştıracağı henüz belirsizdir. En azından Avrupa’da yerleşik olan şudur: rakiplerini kötüleyen hâkim durumdaki bir teşebbüs, bunun bedelini göze almak zorundadır.
Footnotes
1. Conseil de la concurrence (Fransız Rekabet Konseyi), France Télécom, karar n° 07-D-33 (15 Ekim 2007), geniş bant internet erişimi pazarı: rakip internet erişim sağlayıcılarına yönelik davranışlar da dâhil olmak üzere hâkim durumun kötüye kullanılması.
2. Autorité de la concurrence (Fransız Rekabet Otoritesi), GEG (Gaz Électricité de Grenoble), karar n° 09-D-14 (2009); rakibi Poweo’yu kötüleyen bir basın açıklaması nedeniyle 320.000 avro para cezası.
3. Autorité de la concurrence, Schering-Plough, karar n° 13-D-21 (18 Aralık 2013).
4. Autorité de la concurrence (eski adıyla Conseil de la concurrence), Canal Plus (ücretli televizyon): beyanların meşru ticari ifade kapsamında kaldığına ve dava edilebilir bir kötüleme teşkil etmediğine hükmedilmiştir.
5. Autorité de la concurrence, karar n° 20-D-11 (9 Eylül 2020; Novartis, Roche ve Genentech’e toplam 444 milyon avro para cezası), Paris İstinaf Mahkemesi tarafından 16 Şubat 2023’te (RG n° 20-14632) ifade özgürlüğü gerekçesiyle tümüyle iptal edilmiştir.
6. Konkurrencerådet (Danimarka Rekabet Konseyi), Falck / BIOS (ambulans hizmetleri), 30 Ocak 2019.
7. Avrupa Komisyonu, Dosya AT.40577 (Vifor); “Commission seeks feedback on commitments offered by Vifor…”, basın açıklaması IP/24/2110, 19 Nisan 2024; taahhütler 22 Temmuz 2024’te bağlayıcı hâle getirilmiştir (IP/24/3907).
8. Avrupa Komisyonu, “Commission fines Teva €462.6 million over misuse of the patent system and disparagement…”, basın açıklaması IP/24/5581, 31 Ekim 2024, Dosya AT.40588; temyiz derdesttir, Dava T-19/25.
9. Avrupa Komisyonu, Dosya AT.40998, Sanofi Efluelda; süreç başlatılmış ve ön değerlendirme 26 Haziran 2026’da kabul edilmiştir; en az Nisan 2024’ten bu yana, ABİDA 102. maddesine ve AEA Anlaşması 54. maddesine aykırı biçimde potansiyel olarak kötüleyici mesajların yayılmasına ilişkindir. Sanofi 3 Temmuz 2026’da taahhütlerini sunmuş; Komisyon bunları 1/2003 sayılı Tüzük’ün 27(4). maddesi uyarınca, 21 Ağustos 2026 görüş verme süresiyle piyasa testine açmıştır. Yorum için bkz. Van Bael & Bellis, Life Sciences News and Insights, 9 Temmuz 2026.
10. Kötülemeyi haksız rekabet olarak değerlendiren Rekabet Kurulu kararları: No. 02-81/940-387 (Unilever, 2002); No. 0587/1199-348 (Türk Telekom, 22 Aralık 2005); No. 07-92/1175-459 (MÜYAP, 27 Aralık 2007); No. 07-67/815-310 (Feniks, 2007); No. 16-33/586-257 (Dow, 13 Ekim 2016); No. 20-46/618-270 (otomotiv camı, 15 Ekim 2020); No. 24-19/433-178 (İSSU, 2024). Ayrıca bkz. EY Türkiye (1 Ağustos 2024) ve Gün + Partners (17 Aralık 2024).
11. Rekabet Kurulu, 12 Ocak 2023 tarihli, No. 23-03/39-16 sayılı karar (EAE Elektrik Asansör / Gersan), par. 63; öncül karar No. 19-39/603-257 (12 Kasım 2019), Ankara 7. İdare Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.
12. Türk lirası tutarları, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası’nın 2026 yılı ortalama satış kuru (2026 yıllık ortalama döviz efektif satış kuru) esas alınarak, 52,43 TL/EUR olarak avroya çevrilmiştir.
13. Rekabet Kurulu, 21 Ocak 2021 tarihli, No. 21-04/52-21 sayılı karar (Novartis / Roche, Lucentis-Altuzan), par. 164 ve 175; 165.464.716,48 TL (Novartis, yaklaşık 3.155.917 avro) ve 112.972.552,65 TL (Roche, yaklaşık 2.154.731 avro) para cezaları; Ankara 13. İdare Mahkemesi tarafından 30 Aralık 2022’de iptal edilmiş (E. 2022/2274, K. 2022/2912), Danıştay önünde temyiz aşamasındadır.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
