Rekabethukukunda Birleşmeve Devralmaişlemlerive Azinlikhisse Devirleri

ÖZET

Rekabet Hukuku kapsamında birleşme ve devralma sayılan hâllerin neler olduğu ve hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu'ndan izin alınması gereken birleşme veya devralmalar ile bunların Rekabet Kurulu'na bildirilmesi usul ve esasları, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi çerçevesinde 2010/4 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ ile düzenlenmiştir. Birleşme ve devralmalar, bazı hâllerde pazardaki rekabetin ve dolayısıyla tüketici refahının önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurabildiğinden ilgili pazarda oluşan özgün ve dışlayıcı pazar gücünün pazardaki rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini önleme ve rekabetin bozulduğu pazar yapılarının önüne geçmek amacıyla kontrol edilmektedir. Yakın zamanda gerek uygulamada fark edilen eksiklikler gerekse güncel rekabet hukuku yaklaşımları dikkate alınarak yoğunlaşmaların kontrolüne ilişkin mevzuatın gözden geçirilmesine yönelik olarak Kanun, 2010/4 sayılı Tebliğ, Yatay Kılavuz ve Yatay Olmayan Kılavuz kapsamında düzenlemeler yapılmıştır.

GİRİŞ

Pazarda faaliyet gösteren firmaların birleşme ve devralma işlemleri; ürünlerin daha ucuza sunulması, yeni ürünlerin geliştirilmesi, kalitenin arttırılması gibi faydaları sağlamakla birlikte firmaların ölçek ekonomilerini gerçekleştirmeleri ile uluslararası alanda daha rekabetçi olmalarını sağlamakta, ekonomik gücün yoğunlaşmasına yol açarak ekonomik büyümeyi hızlandırabilmektedir. Bununla birlikte, bu işlemler pazar gücü yaratılmasına veya mevcut pazar gününün arttırılmasına yol açarak, ilgili pazarda birleşme/devralmaya konu olan iki veya daha fazla teşebbüsün, örtülü bir işbirliği içerisinde bulunarak, fiyat-çıktı gibi parametreleri, söz konusu pazarda tek başına hâkim (tekel) konumdaki bir firma veya kartel varlığına işaret eden düzeylere çekebilmekte, birleşen firma, rakiplerin işbirliği doğurucu yanıtlarına ihtiyaç duymaksızın, kendi davranışları aracılığıyla kârlı bir şekilde, fiyatları arttırabilmekte ve kaliteyi, seçenekleri veya yeniliği azaltarak pazardaki rekabetin ve dolayısıyla tüketici refahının önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurabilmektedir. 

Bu kapsamda, birleşme ve devralmalar, ilgili pazarda oluşan özgün ve dışlayıcı pazar gücünün pazardaki rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini önleme ve rekabetin bozulduğu pazar yapılarının önüne geçmek amacıyla denetlenmekte, kontrol edilmektedir. Bu çalışmada, öncelikle Türkiye'deki Rekabet Kuralları uyarınca hangi hâllerin birleşme ve devralma olarak kabul edildiğine ve hangi birleşme ve devralma işlemlerinin izne tabi olduğuna genel hatlarıyla değinilecek, akabinde birleşme/devralmalarda kontrol kavramı ve azınlık devirlerinde kontrol değişikliği ele alınacaktır.

1. 4054 SAYILI KANUN'DA BİRLEŞME VE DEVRALMALARIN KONTROLÜ

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ("4054 sayılı Kanun")'un 7. maddesi uyarınca, bir ya da birden fazla teşebbüsün başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması yasaklanmıştır. Birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu ("Kurul")'na bildirilerek izin alınması gerekmektedir.

Birleşme/devralma sayılan hâllerin neler olduğu ve hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurul'dan izin alınması gereken birleşme veya devralmalar ile bunların Kurul'a bildirilmesi usul ve esasları, 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi çerçevesinde 2010/4 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ ("Tebliğ") ile düzenlenmiştir. Bu kapsamda 2013 yılında Yatay Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz ("Yatay Kılavuz") ile Yatay Olmayan Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz ("Yatay Olmayan Kılavuz") yayımlanmıştır. Mevzuata göre, bir birleşme/devralmanın Kanun'un 7. maddesi kapsamında bir işlem olması için kalıcı kontrol değişikliğinin meydana gelmesi gerekmektedir. Bu şekilde birleşme/devralma sayılan bir işlem, işlem taraflarının Türkiye ciroları toplamı, işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye ciroları ayrı ayrı, devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun ya da diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun 2010/4 sayılı Tebliğ'in 7. maddesinde belirlenen ciro sınırlarını aşması hâlinde işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi Kurul'dan izne tabidir.

Kurum'un gerek uygulamada fark edilen eksiklikler gerekse güncel rekabet hukuku yaklaşımları dikkate alınarak yoğunlaşmaların kontrolüne ilişkin mevzuatın gözden geçirilmesine yönelik olarak yakın zamanda 4054 sayılı Kanun ve 2010/4 sayılı Tebliğ'de düzenlemeler yapılmıştır. Bu düzenlemeler özetle şunlardır:

i. Etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testinin mevzuata eklenmesi

7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ("7246 sayılı Kanun")'un 24.06.2020 tarih ve 31165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesiyle birlikte, 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesindeki  "Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri" ifadesi "Bir ya da birden fazla teşebbüsün başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri  " şeklinde değiştirilerek Kurul'un eski uygulamasındaki hâkim durum testi yerine etkin rekabetin önemli ölçüde engellenip engellenmediğinin analiz edildiği SIEC testi uygulamasına geçilmiştir. 2010/4 sayılı Tebliğ'in 13. maddesinin 2. bendi de aynı doğrultuda değiştirilmiştir. Bu düzenleme ile hâkim durum kavramına ilişkin uygulamanın devamlılığını sağlarken, değerlendirme tüm anti-rekabetçi etkileri kavraması için genişletilmiştir. Böylelikle, Rekabet Kurulu hâkim durumun ortaya çıkmadığı ancak pazarda ortaya çıkan iktisadi sonuçların anti-rekabetçi olduğu vakalarda yasaklama kararı alabilecektir. Bu durum eski uygulamaya kıyasla daha fazla sayıda işlemin yasaklama ile karşı karşıya kalmasına neden olabilecektir. Aynı doğrultuda, "Başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütününde yahut bir kısmında etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran birleşme veya devralmalara izin verilmez." şeklinde değiştirilmiştir.

ii. Kurul'undan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'de Yapılan Değişiklikler

Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ ("Tebliğ")'de Değişiklik Yapılması Hakkında Tebliğ ("2022/2 sayılı Tebliğ") 04.03.2022 tarih ve 31768 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yapılan değişiklikle yoğunlaşmaların kontrolüne ilişkin mevzuatın gözden geçirilmesine yönelik olarak yapılan düzenlemeler özetle şunlardır: 

• Ciro eşikleri güncellenmiştir: Tebliğ'in 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan 100.000.000-TL'lik sınır 750.000.000-TL olarak, 30.000.000-TL'lik sınır 250.000.000-TL olarak; (b) bendinde yer alan 30.000.000 TL'lik sınır 250.000.000 TL olarak ve 500.000.000-TL'lik sınır 3.000.000.000- TL olarak güncellenmiştir.
• Teknoloji Teşebbüsleri tanımı Tebliğ'e eklenmiş ve bu teşebbüslere yönelik farklı bir bildirim eşiği ihdas edilmiştir: Tebliğ'in Tanımlar başlıklı 4. maddesine "Teknoloji teşebbüsleri: Dijital platformlar, yazılım ve oyun yazılımı, finansal teknolojiler, biyoteknoloji, farmakoloji, tarım kimyasalları ve sağlık teknolojileri alanlarında faaliyet gösteren teşebbüsleri veya bunlara ilişkin varlıkları, ifade eder." bendi eklenmiş ve bu nitelikteki teşebbüslerin devre konu taraf olduğu işlemler bakımından ilave bir bildirim yükümlülüğü getirilmiştir.  Bunun yanında, aynı Tebliğ'in İzne Tabi Birleşme ve Devralmalar başlıklı 7. maddesinde teknoloji şirketlerinin devralınmasına ilişkin işlemlerde Tebliğ ile belirlenen ciro eşiklerinin aranmayacağı düzenlenmiştir. Söz konusu düzenleme ile asıl dijital pazarlarda önemli pazar gücüne sahip teşebbüsler tarafından gerçekleştirilen işlemler ile yeni kurulan veya gelişmekte olan girişimlerin (startup) devralınması şeklindeki işlemlerin bildirim yükümlülüğüne ve dolayısıyla rekabet otoritelerinin incelemesine tabi olamamasının önüne geçilmek istenmiştir.
• Birleşme ve Devralma Bildirim Formu güncellenmiştir: Tebliğ'in 10. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "elden veya posta ile" ibaresinden sonra gelmek üzere "yahut e-Devlet üzerinden" ibaresi eklenerek, bildirim formu elektronik formata dönüştürülmek üzere yeniden düzenlenmiştir. Bununla birlikte, bildirim formunda formda talep edilen bilgiler, işleme ilişkin bilgiler, taraflara ilişkin bilgiler, pazara ilişkin bilgiler ve ortak girişimler başlıkları altında tasnif edilerek istenen bazı bilgiler detaylandırılmıştır.

2. REKABET HUKUKUNDA KONTROL KAVRAMI VE AZINLIK DEVİRLERİNDE KONTROL DEĞİŞİKLİĞİ

Tebliğ'in 5. maddesinin 1. bendi uyarınca, bir işlemin 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi kapsamında birleşme ve devralma sayılabilmesi için kontrolde kalıcı değişiklik meydana gelmesi gerekmektedir. Buna göre, kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde iki ya da daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması, Kanun'un 7. maddesi kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılmaktadır.

2.1. Rekabet Hukuku Açısından Kontrol Kavramı

Rekabet hukuku açısından kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklardır. Kontrol, sözleşmeler veya başka araçlarla meydana getirilebilmektedir. Bu araçlar özellikle bir teşebbüsün mal varlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerdir. Belirleyici etki, bir teşebbüsün stratejik ticari davranışlarını belirleyen eylemleri engelleme yetkisi anlamına gelir.¹ Kontrol, hak sahipleri ya da bir sözleşmeye göre hakları kullanmaya yetkili kılınmış olan veya böyle bir hak ve yetkisi olmamakla birlikte fiilen bu hakları kullanma gücüne sahip olan kişiler veya teşebbüsler tarafından elde edilebilir.²

İki tür kontrolden söz etmek mümkündür. Bunlar, tek kontrol ve ortak kontroldür. Bir teşebbüsün başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etkiye tek başına sahip ise tek kontrolün varlığından söz edilebilmektedir. Bir teşebbüsün tek kontrole sahip olduğu iki genel durum göze çarpmaktadır. Bunlardan ilki, kontrolü elde eden teşebbüsün diğer teşebbüsün stratejik ticari kararlarını alma hakkına sahip olmasıdır. İkincisi ise, negatif tek kontrol olarak tanımlanan, bir teşebbüste sadece bir hissedarın stratejik kararları veto edebildiği ama tek başına bu tür kararları alma hakkı olmadığı durumdur. Negatif tek kontrole sahip hissedar, teşebbüste bir kilitlenme durumu yaratabileceği için Tebliğ'in 5. maddesi doğrultusunda belirleyici bir etkiye sahip olmaktadır. Tek kontrolün hukuki ya da fiili olarak da devralınması mümkündür.

Bir şirketin oy haklarının çoğunluğunun devralınması, tek kontrolün hukuken devralınmasını sağlamaktadır. Diğer unsurların mevcudiyeti olmadan oy haklarının çoğunluğunu içermeyen bir devralma işlemi, şirket sermayesinin çoğunluğu devralınsa dahi kontrol sağlamayabilir. Şirket ana sözleşmesi stratejik kararlar için nitelikli çoğunluk gerektiriyorsa oy haklarının salt çoğunluğunu devralmak, stratejik kararları belirleme yetkisi vermeyebilir ancak devralana kilitleme hakkı ve dolayısıyla negatif kontrol vermek için yeterli olabilir. Azınlık hissesi ile birlikte işbu hissedarlığa tanınan özel hakların varlığı, tek kontrolün hukuken elde edilmesini sağlayabilir. İşbu hisseler, sahibine yönetim kurulunun yarısından fazlasını atama yetkisi gibi şirketin stratejik davranışlarını belirlemesini sağlayan özel hakların verildiği hisseler olabilir. Bir hissedarın bir teşebbüste %50 ve diğer hissedarların kalan %50 hisseye sahip olduğu durumlar (bunun fiili pozitif tek kontrole yol açmadığı varsayıldığında) ya da çoğunluk veya azınlık hissedarı olmasına bakılmaksızın, stratejik kararlar için nitelikli çoğunluk gerekmesi nedeniyle sadece bir hissedarın veto hakkına sahip olduğu durumlar tipik negatif tek kontrol durumlarıdır. Örneğin, karar alma için %70'lik bir çoğunluğun arandığı bir şirkette, ortaklık yapısı %35, %25, %20, %20 şeklindeyse, %35 oranında hisseye sahip olan hissedarın negatif tek kontrolü söz konusudur.³

Azınlık hissedarın belirli durumlarda fiili tek kontrole sahip olabildiği ileri sürülebilmektedir. Fiili tek kontrol özellikle, sahip olunan hisse oranları ve hissedarların geçmiş genel kurul toplantılarına katılım düzeylerine bakıldığında azınlık hissedarının genel kurulda çoğunluğu sağlamasının yüksek olasılık taşıdığı durumlar için geçerlidir. Hisse oranı, geçmiş genel kurul toplantılarındaki oy verme biçimi ve diğer hissedarların konumuna dayanarak, bir azınlık hissedarının genel kurul toplantısında istikrarlı bir şekilde oyların çoğunluğunu sağlaması olasıysa, bu azınlık hissedarının fiili olarak tek kontrol sahibi olduğu kabul edilir.

Diğer yandan, iki ya da daha fazla teşebbüs ya da kişinin, bir teşebbüs üzerinde bir arada belirleyici etkiye sahip olduğu durumda ortak kontrol kavramı karşımıza çıkmaktadır. Ortak kontrol de tek kontrol gibi hukuki veya fiili olarak elde edilebilir. Ortak kontrol, ikiden fazla ana şirket olduğu hâllerde veya iki ana şirket arasında oy haklarında ya da karar alma organlarındaki temsilde eşitlik olmadığı durumlarda da söz konusu olabilmektedir. Ayrıca azınlık hissedarların ortak girişimin stratejik ticari davranışları için zaruri olan kararları veto edebilme yetkisine sahip olduğu durumda da ortak kontrolden söz edilebilmektedir⁴. İşbu veto haklarının yatırımcıların finansal çıkarlarının korunması için normalde azınlık hissedarlarına verilen veto haklarının ötesine geçmesi ve belirleyici etki uygulama imkânı sağlayan veto haklarının ortak girişimin işletme politikası hakkındaki stratejik kararlarla ilgili olması gerekmektedir.

To view the full article click here

Footnotes

1. Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz, s. 12

2. 2010/4 sayılı Tebliğ, m. 5/2; B/D Sayılan Haller ve Kontrol Kılavuzu

3.  Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz, s. 9

4.  Rekabet Kurulu kararları; 23.02.2012 – 12-08/225-56, 19.01.2012 – 12-02/67-13

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.