2023年7月14日，中共中央、国务院发布《关于促进民营经济发展壮大的意见》。为通过审判工作现代化促进民营经济发展壮大，最高人民法院于2023年10月10日发布了《最高人民法院关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》，以及涉民营企业产权和企业家合法权益保护的刑事、民事、行政再审典型案例。笔者结合多年的法律业务经验对刑事部分的重点内容进行分析，以供读者查阅参考。
一、优化法治保护民营经济势在必行
尽管民营经济因为其复杂性、多样性、活跃性等特征，以及我国经济发展的某些历史性因素，导致出现了一些与法不符的情形，但是民营经济确为中国的现代化持续做出了巨大贡献。
在中共中央、国务院发布意见之后，最高人民法院在审判执行工作中用27个条文对中共中央、国务院发布的19项内容进行了落实和细化。
在"依法保护民营企业产权和企业家合法权益"这一部分中，最高人民法院明确了从5个方向加强对民营企业和企业家的保护。不仅通过民事手段保护民营经济的合法财产权益，更要加强对民营企业工作人员各类腐败行为的惩处，加大追赃挽损力度。要严格区分经济纠纷、行政违法与刑事犯罪，防止和纠正利用行政或者刑事手段干预经济纠纷，以及慎重对民营企业家、涉案财产采取强制措施。推进涉案企业合规改革，从源头预防和减少企业重新违法犯罪。对涉案财物追缴时，要严格区分是否与犯罪活动有关，以及规范追究被告人、案外人财产的方式和救济途径。
不过，略有不足的情形，最高人民法院明显更为重视民营企业家本身的问题和企业内部引发的各种情形，对某些地方司法机关逐利性执法和某些地方政府、地方国企等对民营企业的某些共同性的损害，以及在某些刑事案件中还未审结时就已经使得民营企业财产实质上失控、消失等以民营企业财产为直接目的的违法、犯罪情形，仍缺乏一定的制约力度和未能提供有效救济渠道。另外就是，确有很多民营企业制度不够健全，一旦民营企业家个人或实际控制人被采取刑事强制措施，则很容易短期内陷入无法经营，甚至破产的局面，以至产生大量失业人员。若确有必要采取刑事强制措施，如何在刑事司法和企业运营之间保持一定的平衡，是值得进一步探讨的。
二、从公布的部分刑事案例谈谈看法
以下两个案例，由于没查询到再审改判无罪的刑事判决书，因此不便于结合案情和证据展开更多的分析。故而，仅从基本案情、法律适用谈谈民营企业家的财产和自由问题。
1、段琪桂职务侵占再审改判无罪案
根据发布的案例1的案情来看，段琪桂受委托担任了银华公司与市政公司合作投资设立的华兴公司董事长、总经理。1995年1月6日，银华公司因资金问题无力继续开发涉案项目，于是与段琪桂签订协议，约定将银华公司在华兴公司的全部股份转让给段琪桂开办的澳门泰琪公司。签订协议后，银华公司未再派员参与管理和继续投资。段琪桂则通过设立企业为涉案项目融资，并支付款项。至1997年上半年，涉案项目已达转让条件。1997年9月，段琪桂根据银华公司原董事长刘桂稀的授权，代其签署相关文件，将上海泰琪公司股权变更登记至段琪桂开办的公司名下。
该案一审法院以贪污罪判处段琪桂死缓，追缴违法所得。二审以职务侵占罪改判有期徒刑十四年，追缴违法所得。广东省高级人民法院于2023年3月31日作出（2021）粤刑再1号刑事判决，宣告段琪桂无罪。
根据发布的信息，该案的再审改判，有几个信息值得关注。第一，改判无罪的关键是段琪桂提交了1995年1月6日其与银华公司签订的股权转让协议等新证据。第二，最高人民法院经审查段琪桂的申诉，指令广东省高级人民法院再审，案号是（2021）粤刑再1号。
为了防止类似的刑事案件继续伤害法治的进程和民营企业和民营企业家，我们需要思考如下问题。第一，这么关键的证据，而且是涉及基础事实的书证，为什么侦查、审查起诉、刑事审判直接避开了这样重大的事实和关键的证据。第二，该证据，段琪桂最早是什么时候提交到人民法院的。第三，原一审、二审，以及之前的申诉等程序，是否收到和审查过涉及罪与非罪的这些关键证据。第四，职务侵占罪的生效判决书中确定的"追缴违法所得"，是个什么情况。第五，段琪桂在本案中的公司财产和个人财产，自二审法院判定职务侵占罪之后，去向如何。第六，对改判无罪的新证据进行彻底的溯源，以及对故意隐匿该无罪证据的有关人员或违法办案的司法人员进行追责，远比"认识偏差"这种含糊的表述更能增强民营企业家对法治的信心。
2、蒋启智骗取票据承兑再审改判无罪案 1
根据发布的案例3的案情来看，威远公司法定代表人蒋启智于2011年5月和6月先后以公司名义使用没有实际交易的合同、发票分两次向桂林银行申请3200万元银行承兑汇票，并提供了超出承兑汇票价值的土地使用权作为抵押担保，还足额缴纳了约定的保证金1600万元。蒋启智将汇票贴现后用于公司经营。在汇票到期日，威远公司将上述银行承兑汇票全部予以兑付核销。
该案一审法院以骗取票据承兑罪判处被告人蒋启智有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金。蒋启智提出上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。广西壮族自治区高级人民法院决定再审并提审，并于2023年5月18日作出（2022）桂刑再4号再审判决，宣告蒋启智无罪。
根据发布的信息，该案的再审改判，有几个信息值得关注。第一，《刑法修正案（十一）》将原本的第一百七十五条之一"骗取贷款、票据承兑、金融票证罪"中有期徒刑三年以下的情节，删掉了"以欺骗手段取得......给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的"中的"有其他严重情节"。但有期徒刑三年到七年的构成要件中，仍然是"给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的"。第二，蒋启智确实实施了欺骗行为，但其提供了超出承兑汇票价值的土地使用权作为抵押担保。因此，无论蒋启智是否实施了欺骗行为，其既不满足非法占有目的，更不可能会给银行带来损失。在《刑法修正案（十一）》之前，司法机关要考虑除了实际损失，是否还要考虑可能造成损失的情形。在此之后，哪怕《刑法》第一百七十五条之一有期徒刑三年到七年的构成要件中仍然表述为"给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的"，也不宜再将有足额抵押物的情形视为"有其他特别严重情节的"。
尽管本案改判无罪，但仍然有几个问题值得我们重视和进一步思考。
- 第一，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》[2022年05月15日施行]修改后第二十二条的追诉标准，是"以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在五十万元以上的，应予立案追诉。"但是，2010年的追诉标准包括以欺骗手段取得100万元以上、以欺骗手段造成直接经济损失在20万元以上、达不到前述金额标准的多次、造成重大损失或者有其他严重情节的四种情形。因此，按照2010年追诉标准的文意解释，蒋启智以欺骗手段申请3200万元银行承兑汇票，人民法院判处有期徒刑三年，并适用缓刑，已经考虑了刑法谦抑性。
- 第二，该案改判无罪，并非因为《刑法修正案（十一）》，其理由是"虽然蒋启智在申请银行承兑汇票过程中提供了虚假的申请材料，但同时提供了超额抵押担保并缴纳约定的保证金，且按时兑付核销，未给银行造成实际损失，亦未利用上述款项进行非法活动，未给金融管理秩序造成重大危害，不具备刑事处罚的必要性。"简而言之，就是蒋启智在本案中的欺骗行为，不会侵犯《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第四节破坏金融管理秩序罪所要保护的法益。
- 第三，由于在向金融机构贷款的过程中使用虚假材料是一个普遍的社会现象，甚至有一些情形就是金融机构的工作人员指导贷款人提供虚假材料以满足贷款的审批需求，因此是否提供足额抵押物就是罪与非罪的关键。另外，需要提醒的是，商业贷款分为正常、关注、次级、可疑、损失五类，而后三者均属于不良贷款。因此，我们需要具备一定的金融常识，即不良贷款不等于有经济损失。因此，司法机关不要因为金融机关认为不良而用刑事手段介入。
- 第四，既然《刑法修正案（十一）》之前、之后的第一百七十五条之一"骗取贷款、票据承兑、金融票证罪"均要考虑是否造成实际损失，那么第一百七十五条"高利转贷罪"中比"骗取"恶劣程度更轻的"套取"行为，以及在同样具有足额抵押物且不会造成实际损失的情况下，单纯的高利转贷行为是否会触犯该罪名所要保护的法益？是否可以同样宣告无罪，或者作出不起诉决定？
人民法院改判蒋启智无罪，确实释放了理解民营企业"融资难"现实困境的善意，更是区分了不规范行为和刑事犯罪的界限。但是，可以再多一点保护。
三、可再多发布一些再审无罪案例
在民营企业经营过程中，虚开增值税专用发票罪是一个更加绕不过去的罪名。现通过某国资企业改判无罪的案件，思考对民营企业此类不侵犯虚开增值税专用发票罪法益行为保护的必要性。司法实践中，虚开增值税专用发票罪的罪与非罪仍然具有争议，而民营企业的处境更决定了其确实存在无奈虚开的情形。
2015年12月4日，济南市中级人民法院以虚开增值税专用发票罪，判处王贵团有期徒刑15年。其后山东省高级人民法院二审维持原判。王贵团陆续向山东省高级人民法院、最高人民法院提出申诉，最高人民法院于2021年6月22日指令河北省高级人民法院再审。2023年9月20日，河北省高级人民法院判决王贵团无罪。
河北省高级人民法院在再审中指出，虚开增值税专用发票罪的危害实质，在于通过虚开行为骗取抵扣税款。王贵团在无真实交易的情况下，安排策划三家公司进行银行资金流转，循环开具增值税专用发票，主观上是为了将旧账转为新账、应对上级单位的年度审计，不具有骗取国家税款的目的。客观上，三家公司在无真实货物购销交易的情况下，循环开具增值税专用发票并均已进行进项税额抵扣，按规定向主管税务机关进行了纳税申报，整个流程环开环抵、闭环抵扣，并未造成国家税款的流失。
四、或许可以再多一点善意
司法实践有其复杂的成因、发展，对于民营企业中的违法行为，确实要依法处理，但对于通过正常的民事纠纷和适当的行政处罚就可以处理的情形，不必急着上升到刑事犯罪层面。对于危害性确实不大的刑事犯罪情形，推进涉案企业合规，确实要从源头预防和减少企业重新违法犯罪。同时，要避免办一个案件或者羁押一位民营企业家就拖垮一个民营企业，以及产生更多的失业人员；更要避免案件还在办理过程中，民营企业和民营企业家的财产就已经实际失去了。
正视民营企业不足和活力等复杂因素的并存情形，严格遵守罪刑法定原则，保持刑法谦抑性，是不能偏离的中心。这不仅是优化法治环境，促进民营经济发展壮大，更是鼓舞整个社会积极发展的重大信号。
[1] 该改判无罪的案例，与最高人民法院此次发布的案例7之汇金公司、欣然公司及冯韬等8人职务侵占、挪用资金、骗取贷款、故意销毁会计凭证、会计账簿再审部分改判无罪案中的"骗取贷款"无罪的根本逻辑是一致的，即有足额担保，未造成金融机构损失，故不再赘述。
Footnote
1. 该改判无罪的案例，与最高人民法院此次发布的案例7之汇金公司、欣然公司及冯韬等8人职务侵占、挪用资金、骗取贷款、故意销毁会计凭证、会计账簿再审部分改判无罪案中的"骗取贷款"无罪的根本逻辑是一致的，即有足额担保，未造成金融机构损失，故不再赘述。
This article was first published in Wolters Kluwer
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