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I. Einleitung
Vor etwas mehr als 16 Jahren trat das Finanzmarktaufsichtsgesetz (FINMAG1) in Kraft und die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA nahm ihre operative Tätigkeit als neue Wächterin und Aufseherin über den Schweizer Finanzmarkt auf, mit dem Ziel, die Stabilität des Finanzsystems zu gewährleisten, den Schutz der Anleger zu stärken und das Vertrauen in den Finanzplatz Schweiz zu sichern. Mit dem Inkrafttreten des FINMAG erhielt die FINMA gleichzeitig eine Vielzahl aufsichtsrechtlicher Instrumente, um ihre gesetzlich übertragenen Aufgaben wirksam erfüllen zu können.
Angesichts jüngster Ereignisse – zu denken ist insbesondere an den Credit Suisse-Kollaps2 – hat die Diskussion über eine Überarbeitung bzw. Erweiterung des Aufsichtsinstrumentariums der FINMA deutlich an Bedeutung gewonnen.3 Hinzu kommt, dass seit der Einführung des FINMAG nur punktuelle Revisionen an den gesetzlichen Aufsichtsmassnahmen vorgenommen wurden. Im Zentrum der aktuellen Debatten steht insbesondere die Einführung einer Bussenkompetenz zugunsten der FINMA.4
Die Frage, ob die Einführung einer Bussenkompetenz sinnvoll ist, lässt sich nur angemessen beantworten, wenn das bestehende Instrumentarium auf seine Effektivität und Wirksamkeit hin überprüft wird. Im Bereich pekuniärer Aufsichtsmassnahmen liegt dabei der Fokus zunächst auf der aufsichtsrechtlichen Einziehung gemäss Art. 35 FINMAG. Diese Bestimmung ermöglicht es der FINMA, aufsichtsrechtswidrig erlangte Gewinne oder vermiedene Verluste bei Beaufsichtigten oder einer verantwortlichen Person in leitender Stellung abzuschöpfen.
Obwohl die Einziehung nach Art. 35 FINMAG in der Praxis regelmässig Anwendung findet5, gibt es in der Fachliteratur bislang nur wenige eingehendere Abhandlungen zu diesem Instrument.6 Dieses Defizit sowie das rund sechzehnjährige Bestehen des FINMAG bieten daher Anlass, die aufsichtsrechtliche Einziehung im vorliegenden Beitrag eingehend zu analysieren und die bisherige Lehre und Rechtsprechung dazu kritisch zu würdigen.
Hierzu wird in einem ersten Schritt die aufsichtsrechtliche Einziehung in die schweizerische Finanzmarktgesetzgebung eingeordnet (II.). Anschliessend geht der Beitrag auf die einzelnen materiell-rechtlichen Voraussetzungen von Art. 35 FINMAG ein (III.), wobei ein besonderes Augenmerk auf das Einziehungsobjekt – den einzuziehenden Gewinn – gelegt wird (III.3.). Abgerundet wird der Beitrag schliesslich mit einer Schlussbetrachtung (V.).
II. Art. 35 FINMAG als Teil des Aufsichtsinstrumentariums
Ein funktionierendes Aufsichtssystem erfordert, dass die FINMA die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben überprüfen und, wo angezeigt, die notwendigen (Zwangs-) Massnahmen ergreifen kann, um den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen.7 Das FINMAG stellt der FINMA in den Art. 24 ff. hierfür eine Reihe aufsichtsrechtlicher Instrumente zur Verfügung. Dieses Instrumentarium versteht sich dabei bildlich als «Werkzeuge», mit welchen die FINMA die Einhaltung der finanzmarktrechtlichen Gebote und Verbote zwangsweise durchsetzen kann.8 Art. 35 FINMAG schafft dabei die notwendige formell-gesetzliche Grundlage, um unrechtmässig erlangte Gewinne einziehen zu können.9
1. Ratio legis
Wie bereits die Materialien verdeutlichen, bezweckt die aufsichtsrechtliche Einziehung in erster Linie die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands, indem sie beim Betroffenen das abschöpft, was auf aufsichtsrechtswidrige Art und Weise erlangt oder gespart wurde.10 Ziel von Art. 35 FINMAG ist es indessen nicht, dem Betroffenen darüberhinausgehende bzw. zusätzliche finanzielle Nachteile zuzufügen.11 Die aufsichtsrechtliche Einziehung hat eine reine «Ausgleichungsfunktion» und soll verhindern, dass sich schwere Verstösse gegen das Aufsichtsrecht finanziell auszahlen.12 Art. 35 FINMAG soll auch für Fairness unter den Beaufsichtigten sorgen; würden unrechtmässig erzielte Gewinne (bzw. vermiedene Verluste) nicht eingezogen, entstünde zwangsläufig eine Wettbewerbsverzerrung: Rechtskonform handelnde Beaufsichtigte wären benachteiligt, während diejenigen, die gegen das Aufsichtsrecht verstossen, profitieren würden.13 Darüber hinaus erfüllt Art. 35 FINMAG – wie bei verwaltungsrechtlichen Sanktionen üblich – auch eine generalpräventive Funktion.14
2. Rechtsnatur
2.1. Art. 35 FINMAG als restitutorischer administrativer Rechtsnachteil
Art. 35 FINMAG ist seiner Rechtsnatur nach den pekuniären Verwaltungssanktionen zuzuordnen. Verwaltungssanktionen sind gesetzliche Instrumente, welche die Erfüllung von verwaltungsrechtlichen (hier: aufsichtsrechtlichen) Pflichten durchsetzen.15 Darüber hinaus haben sie eine präventive Funktion, indem sie künftige Verstösse gegen die Rechtsordnung verhindern sollen und können zugleich als Mittel zum Ausgleich entstandener Schäden fungieren.16 Entgegen dem, was der Begriff «Verwaltungssanktion» suggeriert, müssen diese nicht zwangsläufig einen pönalen Charakter aufweisen.17 Verwaltungssanktionen können zwar eine strafende Wirkung entfalten, müssen dies aber nicht zwingend. Daher wird in der Regel zwischen drei unterschiedlichen Arten von Verwaltungssanktionen unterschieden: Exekutorische Sanktionen, repressive (pönale) Sanktionen und administrative Rechtsnachteile. 18
Die korrekte Zuordnung von Art. 35 FINMAG zu einer der genannten Kategorien ist insofern entscheidend, als je nach Einordnung weitergehende Verfahrensgarantien – insbesondere gemäss Art. 6 EMRK (Europäische Menschenrechtskonvention) – zu berücksichtigen sind.19 Sollte Art. 35 FINMAG als repressive (pönale) Verwaltungssanktion eingestuft werden, müsste die FINMA im Enforcementverfahren die Unschuldsvermutung und das Verbot der Selbstbelastung (nemo-tenetur-Grundsatz) beachten20; Verfahrensgrundsätze, die freilich diametral von der üblich geltenden Auskunft- und Meldepflicht im verwaltungsrechtlichen Enforcementverfahren abweichen.21
Wie bereits einleitend zum Zweck von Art. 35 FINMAG erläutert, besteht das Ziel der aufsichtsrechtlichen Einziehung nicht darin, dem Betroffenen finanzielle Nachteile zuzufügen, die über die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands hinausgehen.22 Die Einziehung erfüllt eine rein ausgleichende Funktion23 und besitzt daher keinen pönalen Charakter.24 Art. 35 FINMAG stellt somit keine repressive Verwaltungssanktion dar, sondern einen restitutorischen administrativen Rechtsnachteil. 25
Diese dogmatische Einordnung scheint auch der Auffassung des Bundesgerichts zu entsprechen.26 Im Rahmen der Prüfung der sogenannten Engel-Kriterien27 kam das Bundesgericht zum Schluss, dass Art. 35 FINMAG nicht als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK qualifiziert, sondern als rein administrative Verwaltungssanktion zu verstehen sei.28 Damit folgt das Bundesgericht im Ergebnis der herrschenden Lehre.29 Im verwaltungsrechtlichen Einziehungsverfahren finden daher weder die Unschuldsvermutung noch das Verbot der Selbstbelastung (nemo-tenetur-Grundsatz) Anwendung.30 Ebenso wenig greifen die aus Art. 6 EMRK abgeleiteten Beweisverwertungsverbote.31
2.2. Abgrenzung zu repressiven pekuniären Verwaltungssanktionen
Im Gegensatz zu den administrativen Rechtsnachteilen zielen repressive pekuniäre Verwaltungssanktionen auf das Zufügen zusätzlicher finanzieller Nachteile ab, um das vom Betroffenen begangene Unrecht zu ahnden.32 Ein Beispiel für diese Sanktionsform sind verwaltungsrechtliche Bussen.33
Wie bereits dargelegt, zeitigt Art. 35 FINMAG, ungeachtet seiner pekuniären Natur, keinen Bussencharakter, da – wie der Gesetzgeber unmissverständlich zum Ausdruck brachte – die Zuführung darüberhinausgehender Nachteile gerade nicht Ziel bzw. Zweck der aufsichtsrechtlichen Einziehung ist.34 Dieser Umstand ist, wie noch aufgezeigt wird, insbesondere für die Berechnung des einzuziehenden Betrags relevant.35 Nur wenn der Betroffene nach der Einziehung nicht schlechter dasteht, als wenn er sich von Beginn an aufsichtsrechtskonform verhalten hätte, kommt Art. 35 FINMAG auch tatsächlich kein pönaler Charakter zu.36
2.3. Zwischenfazit
Die aufsichtsrechtliche Einziehung nach Art. 35 FINMAG ist dem Gesagten nach somit als pekuniäre Verwaltungssanktion im Sinne eines restituorischen administrativen Rechtsnachteils zu qualifizieren, die ausschliesslich auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands abzielt.
Footnotes
1 Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG) vom 22. Juni 2007 (SR 956.1.).
2 Vgl. etwa Yusuf Sume/Miro Witzig, Ende der Credit Suisse: Gesetzesrevisionen am Horizont?, GesKR 3/2023, 303 ff., 303 f.
3 Siehe insbesondere Bericht des Bundesrates zur Bankenstabilität vom 10. April 2024, BBl 2024, 1023 ff., 269 ff.
4 Für eine Übersicht: Denis Loher/Luca Müller, Bussenkompetenz für die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht?, iusNet «Bankund Kapitalmarktrecht» vom 28. September 2023, passim.
5 Vgl. die Kasuistik der FINMA zur Einziehung, abrufbar unter: (https://www.finma.ch/de/dokumentation/enforcementbericht erstattung/kasuistik/) (zuletzt besucht am 13. Januar 2025).
6 So etwa Christoph Kuhn, in: Zulauf/Wyss (Hrsg.), Finanzmarktenforcement, 3. Aufl., Bern 2022, 389 ff. (zit. Bearbeiter/in, Finanzmarktenforcement); Sidler Raoul, Die Einziehung nach Art. 35 FINMAG, Zürich/Basel/Genf 2009, passim; siehe auch BSK FINMAG-Bösch, Art. 35 N 1 ff.
7 Vgl. Andreas Abegg/Harald Bärtschi/Andreas Dietrich, Prinzipien des Finanzmarktrechts, 4. Aufl., Zürich 2021, Rz. 374.
8 Thomas Jutzi/Quirin Meier, Retrozessionen und Entschädigung durch Dritte, AJP 8/2023, 917 ff., 932.
9 Vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, Rz. 1520 ff.
10 Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006, BBl 2829 ff., 2849 und 2883.
11 Oliver Friedmann/Christoph Kuhn/Florian Schönknecht, § 12 Rz. 81, in: Sester/Brändli Beat/Bartholet/Schiltknecht (Hrsg.), Finanzmarktaufsicht und Finanzmarktinfrastrukturen, St. Galler Handbuch zum Schweizer Finanzmarktrecht, Zürich/St.Gallen 2017.
12 Botschaft FINMAG (FN 10), 2849.
13 Botschaft FINMAG (FN 10), 2849 und 2883.
14 Botschaft FINMAG (FN 10), 2849.
15 Häfelin/Müller/Uhlmann (FN 9), Rz. 1440 ff.; siehe auch Pierre Tschannen/Markus Müller/Markus Kern, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022, § 32 Rz. 1 ff.
16 Häfelin/Müller/Uhlmann (FN 9), Rz. 1440.
17 Vgl. Sidler (FN 6), 11. Siehe auch die Unterscheidung bei Ines Meier, Der Dualismus von Verwaltungs- und Strafverfahren, Diss. Zürich 2017, Zürich 2017, 47 ff.
18 Häfelin/Müller/Uhlmann (FN 9), Rz. 1441 ff. Andere Unterscheidung bei Alexander Locher, Verwaltungsrechtliche Sanktionen, Diss. Zürich 2013, Zürich 2013, Rz. 220 ff. (= ZStÖR) und bei Tschannen/Müller/Kern (FN 15), § 32 Rz. 6 ff.
19 Für die Qualifikation als strafrechtliche Anklage sind wohl Marcel Alexander Niggli/Stefan Maeder, Das Enforcementverfahren der Finanzmarktaufsicht (FINMA), Jusletter vom 7. März 2016, Rz. 73 und Ziff. 5 der Zusammenfassung auf Seite 30. A.M. Abegg/ Bärtschi/Dietrich (FN 7), Rz. 1007; Carole Beck, Enforcementverfahren der FINMA und Dissonanz zum nemo tenetur-Grundsatz, Diss. Bern 2018, Zürich 2019, Rz. 447 (= SSFM); BSK FINMAGBösch, Art. 35 N 7; Friedmann/Kuhn/Schönknecht (FN 11), § 12 Rz. 81; Kuhn, Finanzmarktenforcement (FN 6), 391; Meier (FN 17), 142 f.; Sidler (FN 6), 38.
20 Eingehend Niggli/Maeder (FN 19), Rz. 92 ff.
21 Beaufsichtigte müssen der FINMA alle Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt und zudem Vorkommnisse melden, die für die Aufsicht von wesentlicher Bedeutung sind (Art. 29 FINMAG).
22 Siehe auch Friedmann/Kuhn/Schönknecht (FN 11), § 12 N 81.
23 Botschaft FINMAG (FN 10), 2849.
24 Botschaft FINMAG (FN 10), 2883.
25 Administrative Rechtsnachteile sind Verwaltungssanktionen, mit denen dem fehlbaren Betroffenen bestimmte Befugnisse oder auch Vorteile entzogen werden können, wobei der Vorteilsentzug unter anderem auch in Form einer Einziehung von unrechtmässig erlangten Vermögensvorteilen ergehen kann. Administrative Rechtsnachteile zielen indessen gerade nicht auf das Zufügen von zusätzlichen, strafenden Nachteilen ab. Siehe hierzu: Häfelin/Müller/Uhlmann (FN 9), Rz. 1521 f.; Locher (FN 18), Rz. 236; Meier (FN 17), 52 f. und 142 f.
26 Vgl. BGer 2C_317/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 4; vgl. auch BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.3.
27 Gemäss der Rechtsprechung des EGMR (Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte) liegt eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK vor, wenn alternativ entweder das nationale Recht eine staatliche Massnahme dem Strafrecht zuordnet oder die Natur des Vergehens bzw. dessen Art und Schwere und/oder die Sanktion für einen strafrechtlichen Charakter sprechen. Bezüglich Art. 35 FINMAG sieht das Bundesgericht keines dieser drei Kriterien erfüllt. Dazu BGer 2C_317/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 4.2. Siehe dazu weitergehend auch FN 167.
28 BGer 2C_530/2020 vom 19. August 2021 E. 3.2: «[…] constitue une mesure de nature purement administrative [Hervorhebung durch die Autoren] qui vise à rétablir l’ordre légal […]».
29 Abegg/Bärtschi/Dietrich (FN 7), Rz. 1007; Beck (FN 19), Rz. 447; BSK FINMAG-Bösch, Art. 35 N 7; Friedmann/Kuhn/ Schönknecht (FN 11), § 12 Rz. 81; Häfelin/Müller/Uhlmann (FN 9), Rz. 1521 f.; Kuhn, Finanzmarktenforcement (FN 6), 391; Sidler (FN 6), 38.
30 BGer 2C_317/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 4.5.
31 Ebenda.
32 Siehe etwa Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulates 18.4100 SPK-N vom 1. November 2018, Pekuniäre Verwaltungssanktionen, vom 23. Februar 2022, 47.
33 So z.B. Art. 49a des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) vom 6. Oktober 1995 (SR 251).
34 Botschaft FINMAG (FN 10), 2849 und 2883.
35 Vgl. dazu hinten Ziff. III.3.1.
36 Niggli/Maeder (FN 19), Rz. 72.Anders sieht es im Kartellsanktionsverfahren aus, wo der mutmassliche Gewinn, den das zu sanktionierende Unternehmen durch das unzulässige Verhalten erwirtschaftet hat, bei der Festlegung des Sanktionsbetrages (mit-) berücksichtigt wird (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG). Die eigentliche Busse fällt dann aber immer höher aus, als der mutmassliche Gewinn.
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