Staatliche Aufsicht über VT-Dienstleister

1. Allgemeines

Art 39 iVm Art 43 Abs 1 TVTG betraut die FMA mit der Aufsicht über VT-Dienstleister » und der Durchführung der damit verbundenen gesetzlichen Bestimmungen «. Dazu zählt, wie sich aus Art 43 TVTG ergibt, auch die TVTV¹ ( LGBl 2019.349 ), welche Teile des TVTG präzisiert.

Im Gesetzgebungsprozess war von Beginn an klar, dass VT-Dienstleister im Interesse des Investoren-, Nut zer- bzw Konsumentenschutzes beaufsichtigt werden müssen.² Lediglich der Umfang und die Intensität der staatlichen Aufsicht waren zunächst strittig. Auch die Frage, welches staatliche Organ mit der Aufgabe der Staatsaufsicht betraut werden sollte, konnte im Laufe des Gesetzgebungsprozesses erst nach eingehenden Diskussionen geklärt werden.³

Der Gesetzgeber entschied sich aus folgenden Erwä gungen für die FMA Liechtenstein als zuständige Auf sichtsbehörde über VT-Dienstleister:

▷ Erstens: Sie ist gemäss Art 5 Abs 1 FMAG⁴ auch zur Vollziehung der relevanten nationalen Finanz marktaufsichtsgesetze und damit zur Beaufsichti gung der in Liechtenstein tätigen Finanzintermedi äre ( Banken, Wertpapierfirmen, Versicherungen etc ) zuständig. Mehrere aktuelle Geschäftsmodelle, die über » VT-Systeme « ( Art 2 Abs 1 Bst b TVTG ), also de zentrale Netzwerke wie zB offene » Blockchains « er bracht werden, weisen sowohl Schnittstellen zum Fi nanzmarktrecht als auch Bezugspunkte zum TVTG auf. Die Analyse, ob und inwieweit ein solches Ge schäftsmodell im Einzelfall nach einem Finanz marktgesetz bewilligungspflichtig bzw nach TVTG registrierungspflichtig ist, sollte durch » eine Hand « erfolgen. Ermittlungen durch verschiedene Behör den wären aus rechtspolitischer Perspektive nicht zielführend.⁵

▷ Zweitens: Die FMA verfügt über umfassendes know how im » Fintech-Bereich «,⁶ was nach Auffassung der Regierung ebenfalls für die Zuweisung der Aufsichts agenden zur FMA spricht.⁷

▷ Drittens: Die FMA überwacht die Einhaltung relevan ter Sorgfaltspflichten durch ausgewählte VT-Dienst leister und Finanzintermediäre ( vgl zB Art 3 Abs 1 Bst a, r, s TVTG iVm Art 23 Abs 1 Bst a SPG⁸ ). Auch insoweit erschien es angebracht, die angesproche nen Aufsichtsagenden betreffend VT-Dienstleister bei der FMA zu konzentrieren, um die aufgezeigten Schnittstellen zu effektuieren und Abstimmungs probleme zwischen verschiedenen Organen von vornherein zu vermeiden.

2. Der Begriff und der Umfang der »staatlichen Aufsicht«

Unter staatlicher Aufsicht versteht man die hoheitli che, öffentlichen Interessen dienende, Verwaltungstä tigkeit staatlicher Behörden zum Zwecke der Wahrung der Gesetzmässigkeit der Tätigkeit aufsichtsunterwor fener Unternehmen. Dadurch kann die Erfüllung jener Pflichten, die den aufsichtsunterworfenen Unterneh men – hier: registrierten VT-Dienstleistern – im öffentli chen Interesse aufgetragen sind, sichergestellt werden.⁹

Die staatliche Aufsicht dient der Überwachung jener Unternehmen, die in Liechtenstein Geschäftsmodelle über dezentrale Netzwerke ausüben ( sog » VT-Dienstleis ter « iSd Art 2 Abs 1 Bst k–u TVTG ). Der Gesetzgeber hat die Erbringung solcher Tätigkeit insoweit reglementiert, als dies zur Herstellung von Wettbewerbsgleichheit, dem Schutz der Konsumenten etc erforderlich ist ( Art 36 Satz 1 LV ).

Der staatlichen Aufsicht über VT-Dienstleister kor respondiert das subjektive Recht jedes registrierten VT Dienstleisters, im Umfang seiner Registrierung ( Art 19 Abs 3 TVTG ) berufsmässig VT-Dienstleistungen zu er bringen ( Art 36 Satz 1 LV¹⁰ ). Der Aufsichtsbehörde ist ein Eingriff in dieses subjektive, verfassungsmässig gewähr leistete Recht nur unter bestimmten, eng abgegrenzten – im TVTG präzisierten Voraussetzungen – erlaubt.

Staatliche Aufsicht stellt, wie auch in anderen Aufsichtsbereichen,¹¹ staatliche Hoheitsverwaltung dar, die anhand gesetzlich explizit und abschliessend gere gelter Aufsichtsinstrumente ( Aufsichtsmittel bzw -kom petenzen ) auszuüben ist. Die Aufsicht bezweckt eine im öffentlichen Interesse liegende, jedoch umfangmässig reduzierte, Kontrolle über VT-Dienstleister. Dadurch soll die Gesetzmässigkeit der Tätigkeit der Dienstleis ter und die Erfüllung bestimmter gesetzlich festgelegter Pflichten der Unternehmen gewährleistet werden.

Ziel der staatlichen Aufsicht ist es, die Tätigkeit der VT-Dienstleister » in den Bahnen der bestehenden Rechts vorschriften « zu halten.¹² Sie dient dem Ausgleich zwi schen dem Recht auf Erwerbstätigkeit ( Marktzutritt ) des Unternehmens und dem Interesse des Staates an einer ordnungsgemässen Aufgabenerfüllung durch den VT-Dienstleister.

Die FMA hat die Einhaltung der gesetzlich statu ierten Registrierungsvoraussetzungen bzw Verhaltens pflichten durch VT-Dienstleister unter Anwendung der ihr übertragenen Aufsichtsinstrumente bzw -kompe tenzen sicherzustellen. Sie hat daher die Rechtmässig keit der Tätigkeit dieser Unternehmen zu gewährleisten, indem Gesetzesverstösse präventiv verhindert oder re pressiv verfolgt ( sanktioniert und dadurch » beseitigt « ) werden ( s zB Art 21, 43 und 47 TVTG ).

Aus Art 13 ff iVm Art 39 TVTG folgt, dass die Staats aufsicht über VT-Dienstleister in erster Linie als Recht ( mässigkeit ) skontrolle ausgestaltet ist. Zweck mässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Tätigkeit der VT Dienstleister sind prinzipiell kein Aufsichtsgegenstand. Nur im Umfang des Art 13 Abs 1 Bst e iVm Art 16, 21 Abs 1 TVTG kann ( » hat « ) die FMA auch andere Aspekte in die Aufsicht einfliessen lassen, zB wenn ein VT-Dienstleister nicht mehr über das erforderliche Mindestkapital ver fügt. Ist die Nachhaltigkeit des Geschäftsmodells schon im Zuge des Registrierungsverfahrens derart fraglich, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der mittel fristigen Unterschreitung des Mindestkapitals besteht ( zB aufgrund ausbleibender Einnahmen ), so hat dies die FMA im Verfahren entsprechend zu berücksichtigen und ggf ein höheres Mindestkapital – oder eine bessere Qualität an Mindestkapital – zu fordern.

Die im TVTG grundgelegte Staatsaufsicht über VT Dienstleister stellt keine Systemaufsicht nach Art der Aufsicht über Banken gem BankG¹³ dar. Das TVTG ent hält ( derzeit noch ) keine Regelungen, die über die Stan dards des allgemeinen Gewerberechts hinausgehen; das TVTG ist, anders als etwa das BankG, nicht auf die Si cherung der dauerhaften Erfüllung bestimmter, im öf fentlichen ( volkswirtschaftlichen ) Interesse gelegenen Funktionen¹⁴ durch konzessionierte Unternehmen aus gerichtet.¹⁵ Die Summe der VT-Dienstleister erbringt nach derzeitiger Rechtslage keine » systemrelevanten Tätigkeiten « in einer » volkswirtschaftlichen Schlüssel branche «,¹⁶ anders als etwa Versicherungen oder Banken. Die Summe der VT-Dienstleister bildet in systematischer Hinsicht keine » volkswirtschaftliche Schlüsselbranche «, zumal die Regulierungsdichte im VT-Sektor eher jener des allgemeinen Gewerberechts gleicht: Auch Gewerbe treibende müssen bestimmte allgemeine und besondere Ausübungsvoraussetzungen erfüllen, vor Aufnahme ih rer Tätigkeit ein Anmeldeverfahren durchlaufen, perio disch Meldungen erstatten, Geschäftsunterlagen zehn Jahre hindurch aufbewahren etc.¹⁷

Die FMA hat daher zwar die Erfüllung der Registrie rungsvoraussetzungen durch VT-Dienstleister im Zuge des Registrierungsverfahrens zu überprüfen ( Art 19 Abs 3 TVTG ). Wurde ein Dienstleister in das Dienstleis terregister eingetragen, führt die FMA ab diesem Zeit punkt jedoch » nur « eine Art » Missstandskontrolle « nach Art der Gewerbeaufsicht durch, wie sie etwa vom Amt für Volkswirtschaft nach GewG¹⁸ wahrzunehmen ist.¹⁹

Ab erfolgter Registereintragung wird die FMA nur mehr bei Kenntnis von Gesetzesverstössen ( etwa infolge einer Anzeige oder Meldung, vgl Art 28 TVTG ) tätig. Eine permanente systematische Kontrolle und Überwachung von VT-Dienstleistern ist der FMA allerdings nicht auf getragen.

Davon ist wiederum die Verfolgung des unerlaub ten Betriebs von VT-Dienstleistungen durch nicht regis trierte Unternehmen zu unterscheiden. Entsprechende Ermittlungen und Verfolgungsschritte sind unabhängig von der staatlichen Aufsicht über VT-Dienstleister zu se hen. Die Sanktionierung dieses Delikts ist dem Landge richt übertragen ( Art 47 Abs 1 Bst a TVTG ). Da das Land gericht in aller Regel nur auf Anzeige der FMA oder der Staatsanwaltschaft tätig wird, kann in der Wahrneh mung der Sanktionskompetenz durch das Landgericht keine » vergleichbare « Aufsichtstätigkeit erkannt werden. Es überrascht daher auch nicht, dass das Landgericht in Art 39 TVTG nicht als » zuständige Aufsichtsbehörde « aufgezählt wird.

Die Staatsaufsicht über VT-Dienstleister umfasst die Summe der der FMA übertragenen Kompetenzen ( Aufsichtsinstrumente ), mit denen sie die Geschäfts tätigkeit der in Liechtenstein situierten Unternehmen beaufsichtigen kann. Die Staatsaufsicht erstreckt sich auf jene Tätigkeitsbereiche eines VT-Dienstleisters, die er nach Massgabe der aufrechten Registrierung in Liechtenstein ausüben darf ( Art 19 Abs 3 TVTG ). Auslän dische Unternehmen, die in Liechtenstein über keine Zweigniederlassung oder Repräsentanz verfügen und hier dennoch – etwa in Ausübung der Dienstleistungs freiheit – VT-Dienstleistungen erbringen, unterliegen ( überraschend²⁰ ) nicht der Aufsicht der FMA.

Auf die Ausübung der Staatsaufsicht in bestimmter Art und Weise besteht mangels diesbezüglicher Anord nung kein subjektives Recht, weder der registrierten VT-Dienstleister noch der Konsumenten oder Kunden ( » User « ) bzw Investoren. Die Staatsaufsicht hat » ledig lich « im öffentlichen Interesse zu erfolgen.

3. Sachlich-persönlicher Anwendungsbereich der Aufsicht

Die Aufsicht der FMA erstreckt sich auf jene Unterneh men, die berufsmässig VT-Dienstleistungen iSd Art 2 Abs 1 Bst k–t TVTG²¹ ( zumindest teilweise ) in Liechten stein erbringen und im VT-Dienstleisterregister gem Art 23 TVTG eingetragen sind ( Art 12 Abs 1; Art 19 TVTG ). Die Aufsicht der FMA beginnt ab dem Zeitpunkt der Re gistereintragung ( Art 19 Abs 3 TVTG ).²² Sie endet mit Wegfall der Registrierung, etwa infolge Entziehung oder Erlöschung ( Art 20 und 21 TVTG ).

Die FMA hat nur jene Unternehmen zu beaufsich tigen, die ihren Sitz oder Wohnsitz im Inland²³ haben und von hier aus VT-Dienstleistungen berufsmässig in Liechtenstein erbringen ( Art 12 Abs 1 TVTG ); ausländi sche Dienstleister werden ausnahmslos nicht erfasst. Ähnlich wie der Begriff der Gewerbsmässigkeit stellt der Begriff der Berufsmässigkeit auf jene Fälle ab, in denen ein Unternehmen in Ertrags- und Wiederholungsab sicht handelt und seine Tätigkeit gegenüber einer unbe stimmten Anzahl an Personen anbietet.²⁴

Nicht klar ist, warum der Gesetzgeber die Aufsicht der FMA auf reine Inlandssachverhalte konzentriert, aber » cross-border «-Sachverhalte wie etwa Korrespon denzdienstleistungen, die in Ausübung der Dienstleis tungsfreiheit ( dh ohne feste Niederlassung ) in Liechten stein erbracht werden, komplett ausklammert.²⁵

4. Aufgaben der FMA als Aufsichtsbehörde

Das TVTG weist der FMA vier getrennt voneinander zu interpretierende Aufsichtsbereiche bzw darauf bezo gene Aufgabenkreise zu ( Art 43 Abs 2 TVTG ):

1. Registrierungsverfahren

Die FMA hat auf Antrag ein Registrierungsverfahren durchzuführen ( Art 18 ff TVTG ): Die FMA hat im Re gistrierungsverfahren aufgrund des vollständigen An trags und der vorgelegten Angaben und Unterlagen²⁶ zu prüfen, ob der Antragsteller die Registrierungsvoraus setzungen ( Art 13 Abs 1 TVTG ) zur Gänze erfüllt. Beja hendenfalls hat die FMA den Antragsteller in das VT Dienstleisterregister einzutragen ( Art 19 Abs 3 TVTG ).

Um als VT-Dienstleister in Liechtenstein tätig wer den zu dürfen, muss der Antragsteller im Antrag darle gen, dass er bzw die für ihn handelnden Organe hand lungsfähig, zuverlässig und fachlich geeignet sind, er einen Sitz oder Wohnsitz im Inland sowie ggfalls das notwendige Mindestkapital aufweist, über eine ange messene Organisationsstruktur mit definierten Verant wortungsbereichen sowie über ein Verfahren zum Um gang mit Interessenskonflikten verfügt etc ( vgl Art 13 Abs 1 TVTG ). Diese Registrierungsvoraussetzungen stel len inhaltlich Berufsantritts- und Berufsausübungsbe dingungen dar, die der VT-Dienstleister bei sonstiger Sanktion permanent erfüllen muss ( vgl Art 21 Abs 1 TVTG ).

Löst eine Tätigkeit als VT-Dienstleister auch Bewil ligungspflichten nach anderen Gesetzen, etwa nach TrHG oder nach BankG aus, muss der Antragsteller im Zeitpunkt der Tätigkeitsaufnahme zusätzlich über diese Bewilligungen verfügen;²⁷ ansonsten ist es der FMA ver wehrt, den Antragsteller in das VT-Dienstleisterregister einzutragen ( Art 13 Abs 1 Bst i und h TVTG ).

Die FMA hat über einen vollständigen Registrie rungsantrag innert drei Monaten zu entscheiden ( Art 19 Abs 2 TVTG ).²⁸ Liegen sämtliche Registrierungsvoraus setzungen im Zeitpunkt der Entscheidung vor, hat die FMA den Antragsteller in das VT-Dienstleisterregister ( Art 23 TVTG ) einzutragen und den Antragsteller durch Übermittlung eines Auszugs aus dem VT-Dienstleis terregister von der Eintragung zu verständigen ( Art 19 Abs 3 TVTG ).²⁹ Die FMA kann eine Registrierung unter Auflagen und Bedingungen vornehmen.

Liegen die Registrierungsvoraussetzungen hingegen nicht vor, hat die FMA dies unbeschadet eines Sankti onsverfahrens gem Art 47 TVTG binnen der Dreimonats frist festzustellen und die Erbringung der beantragten VT-Dienstleistung mit Verfügung zu untersagen ( Art 19 Abs 4 TVTG ).³⁰

2. Führung des VT-Registers

In Zusammenhang mit der Registrierung von VT-Dienst leistern hat die FMA ein VT-Dienstleisterregister zu führen ( Art 23 TVTG ).³¹ Darin sind die in Liechtenstein registrierten VT-Dienstleister und der Umfang der re gistrierten VT-Dienstleistungen nach Art 12 TVTG ein schliesslich allfälliger Auflagen, jeweils mit dem Datum der Registrierung, einzutragen. Ist eine Registrierung erloschen oder hat die FMA eine Registrierung entzo gen ( Art 20 und 21 TVTG ), sind auch diese Umstände im Register zu erfassen.

Das VT-Dienstleisterregister stellt eine Datenan wendung / ein Dateisystem ( Art 4 Nr 6 DSGVO ) dar, in der / dem personenbezogene Daten ( Art 4 Nr 1 DSGVO ) verarbeitet werden ( Art 4 Nr 2 DSGVO ); zur Berechti gung der FMA zur Verarbeitung der Daten, die in das Register einzutragen sind, vgl Art 22 Abs 1 FMAG iVm Art 4 DSG. Die FMA als Verantwortliche iSd Art 4 Nr 7 DSGVO hat bei der Führung des Registers die Vorgaben der Art 24 ff,³² DGSVO zu beachten; sie hat daher die erforderlichen » technisch-organisatorischen Massnah men « iSd DSGVO zu implementieren, um die Rechtmäs sigkeit und die Sicherheit des Registerbetriebes zu ge währleisten. Zieht die FMA als Verantwortliche iSd Art 4 Nr 7 DSGVO einen Auftragsverarbeiter zur Führung des Registers heran, sind zudem die Schranken gem Art 28 DSGVO einzuhalten.

Wenn die FMA Eintragungen in das Register vor nimmt, Daten aus dem Register löscht oder Auskünfte aus dem Register erteilt, setzt sie jeweils schlicht-ho heitliche Verwaltungsakte ( » Informationsakte « ) – hier sind die Schranken der EMRK und der DSGVO zu be achten. Diese Verwaltungsakte sind nicht selbständig bekämpfbar. Zum Recht auf » Datenschutzbeschwerde « Betroffener vgl Art 77 DSGVO.

3. Rechtsaufsicht über VT-Dienstleister

Anknüpfend an die aufrechten Registereintragungen besteht die zentrale Aufgabe der FMA nach TVTG in Wahrnehmung der Rechtsaufsicht über VT-Dienstleis ter ( Art 39 TVTG ): Die FMA hat auf Basis von Meldungen ( Art 28 TVTG ), Anzeigen udgl zu überprüfen, ob ein re gistrierter VT-Dienstleister die Registrierungsvorausset zungen weiterhin einhält ( vgl etwa Art 21 TVTG ), seine gesetzlichen Pflichten erfüllt und nur im Umfang der aufrechten Registrierung VT-Dienstleistungen im In land erbringt.

Sollten Registrierungsvoraussetzungen weggefallen sein, hat die FMA ein Verbesserungsverfahren einzulei ten und – sollte der VT-Dienstleister dem Auftrag zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes nicht nach kommen – erforderlichenfalls eine Registrierung zu ent ziehen ( Art 21 Abs 1 iVm Art 43 Abs 2 Bst b TVTG ).

4. Führung von Verwaltungsstrafverfahren

Das TVTG weist der FMA die Aufgabe der Führung von Verwaltungsstrafverfahren und damit einhergehend die Kompetenz zur Ahndung von Übertretungen gem Art 47 Abs 2 TVTG zu. Verwaltungsstrafverfahren sind in Anwendung des LVG zu führen ( Art 45 TVTG ). Ins besondere hat die FMA die Verletzung von Melde- und Informationspflichten oder die Verletzung einschlägi ger Registrierungsvoraussetzungen ( etwa über das er forderliche Mindestkapital ) zu sanktionieren. Davon ist die Kompetenz des Landgerichts zur Ahndung des un erlaubten Betriebs zu unterscheiden ( Art 47 Abs 1 Bst a TVTG ).

Die FMA kann Geldbussen von bis zu CHF 100.000 verhängen.32 Sanktionen können sowohl gegen Unter nehmen als auch gegen natürliche Personen verhängt werden. Wurden Gesetzesverstösse im Verantwortungs bereich eines Unternehmens durch Führungspersonen oder sonstige Mitarbeiter, die im Auftrag des Unterneh mens tätig waren, begangen, können neben den unmit telbaren Tätern auch der dahinterstehende VT-Dienst leister ( dh der Rechtsträger ) parallel verfolgt werden ( Art 47 Abs 3–5 TVTG ). Der VT-Dienstleister haftet für die über seine Mitarbeitenden verhängten Geldstrafen und Verfahrenskosten solidarisch ( Art 48 TVTG ).

5. Verfolgung des unerlaubten Betriebes

Davon zu trennen ist die in Art 43 Abs 2 TVTG nicht genannte,³³ aber der FMA dennoch übertragene Aufgabe der Überwachung des nationalen Marktes auf Fälle ei nes » unerlaubten Betriebes «.³⁴ Besteht Grund zu der Annahme, dass eine Person oder ein Unternehmen, die über einen Wohnsitz oder Sitz im Inland verfügen, un erlaubt ( dh ohne Registrierung ) registrierungspflichtige VT-Dienstleistungen nach TVTG berufsmässig in Liech tenstein erbringen, kann die FMA von der betreffenden Person oder dem Unternehmen Auskünfte und Unterla gen anfordern. In dringenden Fällen kann die FMA die sofortige Einstellung der Tätigkeit ohne vorherige Mah nung und Fristsetzung anordnen ( Art 43 Abs 6 TVTG ); bei weiterer Zuwiderhandlung können die entsprechen den Verfügungen der FMA nach LVG vollstreckt werden ( Art 25 Abs 2 FMAG ). Davon unabhängig kann das Land gericht einen solchen Sachverhalt strafrechtlich sankti onieren ( Art 47 Abs 1 Bst a TVTG ).

5. Aufsichtsinstrumente der FMA

Art 43 Abs 3 TVTG listet die wichtigsten Aufsichtsinstru mente auf, welche die FMA im Rahmen der Rechtsauf sicht über VT-Dienstleister – soweit geboten – einsetzen kann. Das sind ua:³⁵

1. Auskunftsverlangen

Gem Art 43 Abs 3 Bst a iVm Abs 6 TVTG sowie Art 26 FMAG kann die FMA von registrierten VT-Dienstleistern sowie von Personen, die im Verdacht stehen, unerlaubt VT-Dienstleistungen zu erbringen, alle für den Vollzug des TVTG erforderlichen Informationen und Unterla gen anfordern.

Das Auskunftsbegehren kann sowohl formlos, etwa per E-Mail, als auch mittels Verfügung an den VT-Dienst leister adressiert werden. Im ersten Fall liegt schlicht hoheitliches Verwaltungshandeln dar, das jedoch nicht separat vollstreckt werden kann. Im zweiten Fall kann die FMA die Verweigerung der Auskunft vollstrecken ( Art 124 ff LVG³⁶ und Art 25 Abs 2 FMAG ).

Zu beachten ist, dass Auskunftsbegehren aus ver fassungsrechtlicher Sicht nicht schrankenlos zulässig sind. Einerseits sollten Informationen nur dann an gefordert werden, wenn dies sachlich ( bzw zur Füh rung der Aufsicht über VT-Dienstleister ) notwendig ist ( Art 31 LV ), also etwa aufsichtsrechtlich relevante Fragen geklärt werden müssen. Andererseits kann ein Auskunftsbegehren mitunter mit dem strafrechtli chen Selbstbelastungsverbot konfligieren: Die Untersu chungskompetenz der FMA deckt zwar die Anforderung von Informationen und Unterlagen. Allerdings sind der Informationsanforderung an der Schnittstelle zu straf rechtlichen Sanktionen ( Art 47 TVTG ) durch das Verbot der Selbstbelastung ( nemo tenetur se ipsum accusare, Art 6 Abs 2 EMRK ) grundrechtliche Schranken gesetzt ( dieses Recht kommt auch juristischen Personen zu ).³⁷

Beweispflichtig ist die FMA als zuständige Aufsichts- ( Art 39 TVTG ) und Verwaltungsstrafbehörde ( Art 47 Abs 2 TVTG ). Das Selbstbezichtigungsverbot greift auch im Vorfeld eines möglichen Strafverfahrens.³⁸ Gesetzli che Auskunfts- oder sonstige Mitwirkungspflichten ( wie etwa solche gem Art 43 Abs 3 TVTG ) stehen mit dem Selbstbezichtigungsverbot in Konflikt, wenn sie darauf gerichtet sind, Informationen über ein strafbares Ver halten des Auskunftspflichtigen zu erlangen, um im Weiteren ein Strafverfahren gegen ihn einzuleiten bzw fortzusetzen.³⁹

Informationsbegehren sind unzulässig, wenn mit ihnen ein » fishing for evidence « ( also ein Informations begehren ohne konkreten Verdacht, bloss um mögli cherweise Verdachtsmomente zu finden ) verknüpft ist. Jedenfalls darf in solchen Fällen eine allfällige Verwei gerung der Auskunft nicht zu Lasten des Beschuldigten ausschlagen.

2. Ausserordentliche Revisionen

Gem Art 43 Abs 3 Bst b TVTG kann die FMA im Ver dachtsfall ausserordentliche Revisionen ( gemeint sind: Überprüfungen, nicht aber Vorortkontrollen ) anord nen oder selbst durchführen. Die FMA kann etwa ei nen Sachverständigen ( zB eine bei ihr registrierte Wirt schaftsprüfungsgesellschaft ) als » Beobachter « eines VT-Dienstleisters abordnen ( Art 43 Abs 5 TVTG ), wenn der Verdacht besteht, dass ein VT-Dienstleister Interes sen von Nutzern oder Gläubigern gefährdet ( etwa, weil er die gesetzlichen Vorgaben betreffend sein Internes Kontrollsystem [ Art 17, 25 TVTG ] verletzt, aber zuvor Token von Kunden verwahrt hat⁴⁰ ). Mit dieser Aufgabe kann die FMA die gesetzliche Revisionsstelle betrauen. Der Sachverständige hat die Tätigkeit der leitenden Or gane des VT-Dienstleisters zu überwachen und der FMA laufend Bericht zu erstatten. Ungeachtet dessen kann die FMA jederzeit eine unabhängige Revisionsstelle mit einer ausserordent lichen Prüfung eines VT-Dienstleisters beauftragen, etwa, wenn die Geschäftsgebarung eines VT-Dienstleis ters Zweifel aufwirft und etwa die Kundenstruktur ei nes VT-Dienstleisters zu verifizieren ist ( vgl Art 26 Abs 3 FMAG ).

3. Information der Öffentlichkeit

Art 43 Abs 3 Bst d und f iVm Art 49 Abs 1 TVTG ermäch tigt die FMA, » rechtskräftige Entscheidungen und Verfü gungen [ auf Kosten des Betroffenen zu ] veröffentlichen « sowie » veröffentlichte Falschinformationen unter Nennung der beteiligten VT-Dienstleister öffentlich richtig[ zu ]stellen und Warnhinweise [ zu ] erlassen. « Gem Art 49 Abs 1 TVTG sind entsprechende Veröffentlichungen zulässig, » so fern dies den Zweck dieses Gesetzes verwirklicht und ver hältnismässig ist «.

Solchen Informationsakten liegt regelmässig die Verarbeitung personenbezogener Daten ( zB Name und Adresse eines Betroffenen ) zugrunde ( Art 4 Nr 2 DS GVO ). Veröffentlichungen stellen schlicht-hoheitliche Verwaltungsakte dar.

Das Gesetz ist in diesem Zusammenhang kaum de terminiert; aus dem systematischen Gesamtzusammen hang der Art 39 und 43 TVTG zu Art 21 a iVm Art 25 FMAG lässt sich erkennen, dass die FMA im Interesse des Kon sumentenschutzes bzw der Integrität des nationalen Fi nanzmarkts sowohl

▷ » klassische « Warnmeldungen ( Investorenwarnun gen ) veröffentlichen kann, also etwa, dass ein näher genanntes Unternehmen nicht zur Erbringung von VT-Dienstleistungen berechtigt ist, als auch

▷ sonstige Informationen von allgemeinem Interesse publizieren kann, etwa, dass die Behörde gegen ein namentlich nicht näher genanntes Unternehmen wegen eines bestimmten Verstosses gegen TVTG eine Sanktion verhängt hat.

Das Gesetz ist bewusst allgemein gehalten. In diesem Zusammenhang ist die Kompetenz der FMA zur In formation der Öffentlichkeit gem Art 21 a und Art 25 a FMAG begleitend hinzuzulesen.

Einerseits schränken das TVTG und das FMAG den Kreis jener Entscheidungen, über die FMA informieren darf, nur teilweise ein. Die Behörde kann sowohl admi nistrative Erledigungen als auch strafgerichtliche sowie verwaltungsstrafrechtliche Entscheidungen nach TVTG ( arg » Strafen « ) zum Gegenstand einer Veröffentlichung machen. Aufgrund der ratio legis ist davon auszuge hen, dass eine entsprechende Veröffentlichung nur bei » schwerwiegenden Verstössen « wirklich im öffentlichen Interesse gelegen und notwendig ist ( vgl auch Art 25 a Abs 1 FMAG ). Ferner verlangt das TVTG, dass die zu veröffentlichende Entscheidung » rechtskräftig «⁴¹ sein muss. Unklar ist, warum der Gesetzgeber der FMA nicht generell die Kompetenz eingeräumt hat, über akzesso rische Entscheidungen, die im Instanzenzug erlassen wurden ( zB solche der FMA-Beschwerdekommission, des Obergerichts oder des Verwaltungsgerichtshofes ), zu informieren.⁴²

Andererseits sind die Modalitäten der Veröffentli chung nicht hinreichend im Gesetz determiniert. Un klar ist, ob die FMA Informationen gem Art 43 Abs 3 Bst d TVTG auf ihrer Webseite, in Printmedien oder in ande ren Quellen veröffentlichen darf. Auch aus Art 21 a und Art 25 a FMAG bzw den Erläuterungen zum TVTG ergeben sich keine präzisierenden Hinweise, die hilfsweise her angezogen werden könnten. Im FMAG wird der FMA all gemein die Kompetenz zur Information der Öffentlich keit in » geeigneter Weise « eingeräumt. Das TVTG grenzt das behördliche Ermessen allgemein mit dem Verhält nismässigkeitsgrundsatz ein ( vgl zB Art 49 Abs 1 TVTG ). Die Behörde hat ihr Ermessen daher im Sinn der ratio legis auszuüben. Die Information der Allgemeinheit hat derart zu erfolgen, dass die Öffentlichkeit zielgerichtet, rasch und nachweislich Kenntnis von den aufsichtsrecht lich relevanten Fakten nehmen kann; allerdings ist eine Veröffentlichung nur vorzunehmen, wenn dies im öffent lichen Interesse unbedingt erforderlich ist.

Darüber hinaus fehlen dem Gesetz präzisierende Rege lungen über folgende relevante Eckpunkte:

i) Unklar ist mit Blick auf Art 5 Abs 1 Bst c DSGVO zunächst, in welchem Umfang die FMA im Zuge ih rer Öffentlichkeitsarbeit berechtigt ist, personenbe zogene Daten Betroffener ( also etwa die Firma eines Unternehmens ) zu verarbeiten bzw zu veröffentli chen. Das TVTG enthält keine ausdrückliche dem entsprechende Kompetenzzuweisung; das FMAG erlaubt die Veröffentlichung personenbezogener Da ten nur, wenn die FMA eine rechtskräftige Verfügung veröffentlicht und dem Täter ein schwerwiegender Verstoss anzulasten ist.⁴³

Mit Blick auf Art 22 FMAG, Art 4 DSG iVm Art 42 TVTG sowie Art 5 Abs 1 Bst c und Art 6 Abs 1 Bst c DSGVO könnte argumentiert werden, dass die FMA ganz allgemein berechtigt ist, zur Erfüllung ihrer Aufgabe gem Art 43 Abs 3 Bst d und f TVTG ( Infor mation der Öffentlichkeit ) auch im erforderlichen Umfang personenbezogene Daten zu verarbeiten. Dh, sie darf – soweit erforderlich – Identitätsdaten Betroffener veröffentlichen; zu denken ist etwa an Namen und Adresse eines VT-Dienstleisters. Dem steht allerdings das Recht der Betroffenen auf Privat sphäre gegenüber ( Art 8 Abs 1 EMRK ). Zu beachten ist, dass die FMA gem Art 21 a Abs 4 FMABG Persön lichkeitsrechten Betroffener Rechnung zu tragen hat; zudem schränkt Art 25 a Abs 1 FMAG die Veröf fentlichung von Identitätsdaten fallbezogen ein.

Daraus folgt: Die FMA hat potentielle Interessen konflikte ( Geheimhaltungsansprüche Betroffener vs Interesse der Öffentlichkeit an Kenntnis aufsichtsre levanter Tatsachen ) und die Frage des » Obs «, der Mo dalitäten und des Umfangs einer Veröffentlichung im Einzelfall durch Abwägung zu lösen, wobei gene ral- und spezialpräventiven Aspekten zu berücksich tigen sind. Die Behörde hat vor jeder Herausgabe zu prüfen, ob die Publikation von Identitätsdaten zur Erfüllung ihrer Aufgabe ( Information der Öffentlich keit ) überhaupt erforderlich ist und ob bspw eine Veröffentlichung von Daten auf der Behördenweb seite genügt. Bei Warnmeldungen, dh etwa, dass ein bestimmtes Unternehmen nicht zur Erbringung von VT-Dienstleistungen berechtigt ist, ist aus Sicht des Art 8 EMRK eine Nennung der Firma des Unterneh mens noch eher diskutabel als bei der Information der Öffentlichkeit über strafrechtliche Sanktionen. Stehen die beiden Interessenspole ( Information der Öffentlichkeit versus Geheimhaltung / Privatsphäre ) gleichrangig gegenüber, steht einer Veröffentlichung von Identitätsdaten jedoch grds nichts entgegen.

ii) Ebenfalls unklar ist, in welchem Zeitraum die FMA eine Veröffentlichung unverändert aufrecht ( dh ua im Internet abrufbar ) zu erhalten hat, oder anders gewendet, inwieweit die Öffentlichkeit auf eine Publikation der FMA » zugreifen « können muss. Weder das FMAG noch das TVTG enthalten konkre tisierende Vorgaben. Mit Blick auf Art 5 Abs 1 Bst c–e DSGVO iVm Art 8 EMRK wird die FMA die Auf rechterhaltung der Veröffentlichung von Identitäts daten nur solange bewerkstelligen dürfen, als dies zur Erfüllung ihrer Aufgabe ( Information der Öffent lichkeit ) unbedingt erforderlich ist ( vgl auch Art 49 Abs 1 TVTG ). Dies bedingt, dass die FMA periodisch prüfen sollte, ob die Beibehaltung einer noch » emp fangbaren « Veröffentlichung weiterhin im öffentli chen Interesse geboten oder aber nicht eine Korrek tur / Löschung von Daten erforderlich ist.

Generell sollte die FMA in jedem Einzelfall abwägen, ob das gesetzliche Ziel der Öffentlichkeitsinforma tion nicht auch durch eine anonymisierte Veröffent lichung erreicht werden kann; wenn ja, ist dieser Va riante der Vorzug zu geben ( das Gesetz lässt dies zu, vgl etwa Art 49 Abs 1 TVTG: » kann « ).

iii ) Dem Gesetz fehlen nähere Regelungen über den Rechtsschutz Betroffener, was rechtsstaatlich mit Blick auf die Art 6, 8 und 13 EMRK problematisch ist.44 Informationsakte der FMA nach Art 43 Abs 3 Bst d iVm Art 49 Abs 1 TVTG sind nicht gesondert bekämpfbar. Zwar wird nicht übersehen, dass Be troffenen ex post ( dh nach Veröffentlichung ) eine Datenschutzbeschwerde ( Art 77 DSGVO ) und eine Amtshaftungsklage nach AHG offensteht. Über die Rechtmässigkeit der Veröffentlichung und ihres Um fangs muss die FMA auf Antrag Betroffener derzeit aber nicht absprechen. Ein effizienter Zugang zum StGH ist Betroffenen im Anwendungsbereich des Art 43 Abs 3 Bst d iVm Art 49 TVTG derzeit faktisch nicht gewährleistet, da Art 15 StGHG eine Individual beschwerde nur gegen enderledigende Entscheidun gen / Verfügungen eines staatlichen Organs, nicht aber auch gegen schlichte Informationsakte ermöglicht.

In der Praxis spricht die FMA über Berichtigungs- bzw Beseitigungsanträge mittels Verwaltungs bot / Verfügung ab, die einem Rechtszug gem Art 35 FMAG bzw Art 46 TVTG zugänglich sind;⁴⁵ eine aus drückliche gesetzliche Verpflichtung dazu ergibt sich allenfalls auf Basis der DSGVO.

4. Vorortkontrollen

Gem Art 43 Abs 3 Bst e TVTG kann die FMA bei VT Dienstleistern Vorortkontrollen durchführen oder durch Sachverständige ⁴⁶ durchführen lassen ( vgl auch Art 43 Abs 5 TVTG ). Das Gesetz lässt nähere Vorgaben für die Ankündigung und den Ablauf solcher Ermittlun gen vermissen. Art 26 FMAG, der die FMA ermächtigt, ein Verfahren » zur Feststellung des Sachverhalts « ein zuleiten, wenn der begründete Verdacht besteht, dass ein VT-Dienstleister massgebliche Aufsichtsregelungen verletzt hat, und diesbezüglich die erforderlichen Aus künfte und Unterlagen anzufordern, hilft für die Kon kretisierung des TVTG nur bedingt weiter.

Üblicherweise laufen Vorortkontrollen wie folgt ab:⁴⁷

▷ Die FMA hat dem betroffenen Unternehmen die Vor ortkontrolle mit Beginn der Prüfungshandlungen mitzuteilen. Sie kann die Prüfung aber auch bereits vor Beginn ankündigen, wenn der Prüfungszweck da durch nicht vereitelt wird und die Vorankündigung zur leichteren und rascheren Prüfungsdurchführung auf Grund organisatorischer Vorbereitungen des zu prüfenden Unternehmens ( zB Selektion der Unterla gen, Bereitstellung der Ressourcen und / oder Sicher stellung der persönlichen Anwesenheit der Schlüs selfunktionsinhaber ) zweckmässig erscheint.

▷ Prüfungsorgane sind mit einem schriftlichen Prü fungsauftrag zu versehen und haben sich vor Beginn der Prüfung unaufgefordert auszuweisen sowie den Prüfungsauftrag vorzuweisen.

▷ Das zu prüfende Unternehmen hat den Prüfungsor ganen die für die Prüfung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und ihnen Einsicht in Bü cher, Schriftstücke und Datenträger zu gewähren so wie alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen.

▷ Zu diesem Zweck hat das zu prüfende Unterneh men den Prüfungsorganen innerhalb der üblichen Geschäfts- und Arbeitszeit jederzeit Zutritt zu den Geschäfts- und Arbeitsräumen zu gewähren.

▷ Die Prüfungsorgane können die für die Prüfung er forderlichen Auskünfte und Geschäftsunterlagen von den aussenvertretungsbefugten Leitungsorganen des zu prüfenden Unternehmens, Mitarbeitern, die von den Leitungsorgangen namhaft gemacht wurden, und von jeder im Unternehmen beschäftigten Per son, sofern die zu prüfenden Umstände in den dieser übertragenen Aufgabenbereich fallen, sowie von den Abschlussprüfern des Unternehmens verlangen.

▷ Das zu prüfende Unternehmen hat den Prüfungsor ganen zur Durchführung geeignete Räumlichkeiten und Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen. Sind Ein tragungen oder Aufbewahrungen unter Verwendung von Datenträgern vorgenommen worden, so hat das zu prüfende Unternehmen auf seine Kosten inner halb einer angemessenen Frist diejenigen Hilfsmit tel zur Verfügung zu stellen, die notwendig sind, um die Unterlagen lesbar zu machen, und, soweit erfor derlich, ohne Hilfsmittel lesbare dauerhafte Wieder gaben in der benötigten Anzahl beizubringen.

▷ Bei Vorortkontrollen haben Prüfungsorgane darauf Bedacht zu nehmen, dass jede nicht unbedingt er forderliche Störung oder Behinderung des Betriebes vermieden wird ( Art 31 Abs 1 LV ).

▷ Ferner hat die FMA nach Abschluss der Vorortprü fung einen Prüfbericht zu erstellen; dem geprüf ten Unternehmen ist jedenfalls die Möglichkeit zur rechtlichen Stellungnahme einzuräumen.

Die während einer Vorortkontrolle gesetzten Hoheits akte stellen in aller Regel schlicht-hoheitliche Verwal tungsakte dar, die nicht gesondert bekämpfbar sind. Ein isoliertes Recht der geprüften Unternehmen auf ge richtliche Nachprüfung einer Vorortkontrolle besteht derzeit nicht. Allfällige Rechtswidrigkeiten können al lenfalls im Rahmen einer Beschwerde gegen verfah rensabschliessende Verwaltungsakte der FMA geltend gemacht werden ( Art 46 TVTG ).

5. Vorläufige Untersagung des Geschäftsbetriebs

Art 43 Abs 2 Bst g TVTG ermächtigt die FMA schliesslich, » die Erbringung einer VT-Dienstleistung vorübergehend [ zu ] untersagen «; in aller Regel wird die FMA ein Ver waltungsbot zu erlassen haben ( Art 48 LVG ). Diese Kom petenz der FMA ist in Zusammenhang mit Art 43 Abs 6 TVTG ( unerlaubter Betrieb ) zu sehen: Besteht Grund zu der Annahme, dass eine Person unerlaubt VT-Dienst leistungen in Liechtenstein erbringt, kann die FMA die sofortige Einstellung der Tätigkeit verfügen, ohne vor her eine Mahnung odgl aussprechen zu müssen. Diese Anordnung ist zunächst für die Dauer der behördlichen Abklärung wirksam ( arg » vorüberge hend «; vgl auch Art 26 FMAG ). Stellt sich heraus, dass das Unternehmen tatsächlich unerlaubt tätig war, kann die FMA die permanente Einstellung der Tätigkeit an ordnen.

6. Amtsgeheimnis und Verwaltungskooperation

Gem Art 40 TVTG unterliegen die FMA und ihre Organe bzw Organwalter hinsichtlich der vertraulichen Infor mationen, die ihnen im Rahmen ihrer dienstlichen Tätigkeit bekannt werden, zeitlich unbeschränkt dem Amtsgeheimnis. Die Weiterleitung geschützter Infor mationen ist nur nach Massgabe spezieller gesetzlicher Vorschriften ( iSv Erlaubnistatbeständen ) zulässig ( vgl etwa die Anzeigepflicht der FMA gem § 53 StPO; beachte idZ ferner Art 6 Abs 1 Bst c und e DSGVO ).

Unabhängig davon ist die FMA auf Anfrage einer er suchenden Behörde zur Zusammenarbeit mit anderen Behörden und Gerichten verpflichtet, soweit dies zur Vollziehung des TVTG erforderlich ist ( Art 26 b FMAG, Art 41 TVTG; die Behörde hat daher Amtshilfe zu leis ten ). Beispielsweise könnte eine solche Zusammenar beit im Zuge der Abklärung der Zuverlässigkeit potenti eller Geschäftsleiter eines VT-Dienstleisters ( iSd Art 14 TVTG ) von Bedeutung sein.

Zu beachten ist, dass Art 41 TVTG die Verwaltungs kooperation scheinbar auf das Inland beschränkt. Das leuchtet nicht recht ein, vor allem, wenn es sich um aus ländische VT-Dienstleister handelt, die in Liechtenstein über eine Zweigniederlassung aktiv sind, oder wenn Ge schäftsmodelle tangiert sind, die Berührungspunkte zu anderen Jurisdiktionen bzw zum EWR-rechtlich gepräg ten Finanzmarktrecht aufweisen. Diese scheinbare Dis krepanz wird im Anwendungsbereich des EWR-Finanz marktrechts durch Art 26 b Abs 1 FMAG aufgefangen, der die FMA gebotenenfalls auch zur Zusammenarbeit mit anderen ausländischen Aufsichtsbehörden ermächtigt.

Gegenstand einer Verwaltungskooperation ist ne ben einem allfälligen Informationsaustausch auch die Vornahme von einzelnen Verwaltungsakten im Auftrag einer ersuchenden Behörde.

In diesem Zusammenhang ist es erforderlich, dass die FMA vor Durchführung einer Kooperationshand lung prüft, ob die ausländische Behörde zur Anforde rung von Kooperationsakten zuständig ist.

7. Staatsaufsicht und Aufsichtskosten

Die Kosten für die Beaufsichtigung der VT-Dienstleis ter wird einerseits von der Allgemeinheit getragen ( vgl Art 29 FMAG ). Die durch die Staatsaufsicht über VT Dienstleister verursachten Kosten sind jedoch antei lig auch von den beaufsichtigten VT-Dienstleistern zu tragen. Aufsichtsunterworfene VT-Dienstleister haben eine Aufsichtsabgabe an die FMA zu entrichten. Auf VT Dienstleister entfällt jährlich eine fixe Grundabgabe und eine variable Zusatzabgabe, die der Höhe nach be grenzt ist ( Art 30 a FMAG ). Die Abgabe ist ab erfolgter Registrierung fällig. Details sind in Anhang 2, Kapitel IX FMAG geregelt. Die Bemessungsgrundlage für die Höhe der Aufsichtsabgabe basiert auf einer Berechnung der FMA nach Massgabe jener individuellen Daten, welche VT-Dienstleister der FMA bis spätestens 31. März des Ab gabejahres bzw per 31. Dezember des Geschäftsjahres zu melden haben ( Art 30 a Abs 7 Bst b und Abs 8 FMAG ).⁴⁸

Hinsichtlich der abgabensystematischen Einord nung der fixen Grundabgabe in Art 30 a FMAG kann auf StGH 2010 / 24 verwiesen werden, in welchem der Ge richtshof festgestellt hat, dass Aufsichtsabgaben » vo raussetzungslos « geschuldet und daher den Steuern zuzurechnen sind, da sie nicht an einzelne den Abga bepflichtigen vernünftig zurechenbaren Leistungen des Gemeinwesens anknüpfen ( StGH 2010 / 24, Erw 4 ). Konkret handelt es sich um eine sog » Kostenanlasten steuer «, welche dadurch charakterisiert ist, dass sie einer bestimmten Gruppe von Aufsichtspflichtigen – meist nach besonderen Bemessungsgrundsätzen – auf erlegt wird, weil diese Personen zu bestimmten staat lichen Aufwendungen eine sachlich nähere Beziehung haben als die Gesamtheit der ansässigen Steuerpflichti gen. Dabei genügt es, dass die betreffenden Aufwendun gen des Gemeinwesens dem abgabepflichtigen Perso nenkreis eher zuzurechnen sind als der Allgemeinheit, sei es, dass diese Gruppe von den Leistungen generell stärker profitiert als andere, sei es, dass die Gruppe als hauptsächliche Verursacherin dieser Aufwendungen an gesehen werden kann. Da eine solche Steuer jedoch mit dem Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung in ein Spannungsverhältnis geraten kann, setzt eine Be steuerung mittels Kostenlastensteuer voraus, dass sach lich haltbare Gründe bestehen, die betreffenden staat lichen Aufwendungen der erfassten Personengruppe anzulasten. Zudem muss die allfällige Abgrenzung nach haltbaren Kriterien erfolgen. Nach der Rsp des StGH müssen der Abgabetatbestand, der Kreis der Abgabe pflichtigen und die Bemessung der Abgabe hinreichend bestimmt in einem Gesetz im formellen Sinn geregelt werden. Ebenso muss die Belastung für die Betroffenen hinreichend aus dem Gesetz bestimmbar und voraus sehbar sein. Diesen Voraussetzungen wird das FMAG nunmehr gerecht ( vgl anders etwa StGH 2012 / 83 ).

Davon zu unterscheiden sind Verwaltungsgebühren ( Art 30 FMAG ), welche die FMA konkret für einzelne Ver waltungsakte einhebt, ungeachtet dessen, ob jene von Amts wegen zu setzen waren oder auf Antrag; Details dazu sind in Anhang 1 Bst I quater FMAG geregelt. So ist etwa für die Registrierung als VT-Dienstleister eine Ge bühr von 1500 CHF zu entrichten.

8. VIII. Rechtsschutz

Entscheidungen der FMA als Aufsichtsbehörde nach TVTG können mittels Beschwerde ( binnen 14 Tagen ab Zustellung ) angefochten werden. Zuständige Rechtsmit telinstanz ist die FMA-Beschwerdekommission ( Art 46 Abs 1 TVTG; Art 35 Abs 1 und Art 34 FMAG ). Gegen Ent scheidungen der Kommission steht das Rechtsmittel der Beschwerde an den VGH ( binnen 14 Tagen ab Zu stellung ) offen ( Art 46 Abs 2 TVTG; Art 35 Abs 2 FMAG ). Gegen Erledigungen des Verwaltungsgerichtshofes steht der Rechtszug an den StGH mittels Individualbe schwerde ( Art 15 StGHG ) offen; die Beschwerdefrist be trägt vier Wochen ab Zustellung der Entscheidung.⁴⁹

9. Resümee

Die Staatsaufsicht über VT-Dienstleister entspricht dem bereits bekannten Aufsichtsmodell des Gewerbe rechts. Die FMA hat als zuständige Aufsichtsbehörde eine Rechtsaufsicht über VT-Dienstleister durchzufüh ren – eine Systemaufsicht, wie sie im BankG hinsicht lich der Beaufsichtigung von Banken implementiert ist, sieht das TVTG nicht vor.

Das im TVTG grundgelegte Aufsichtssystem hat noch seine Ecken und Kanten, insb wenn man an aus ländische VT-Dienstleister denkt, die vom TVTG nur ru dimentär erfasst sind.

Während die der FMA zur Verfügung gestellten Auf sichtsinstrumente dem aktuellen Stand der Rechtsent wicklung entsprechen, ist vor allem der persönliche Gel tungsbereich des TVTG sehr eingeschränkt: Die FMA hat nur inländische VT-Dienstleister zu beaufsichtigen. Ausländische EWR-Unternehmen, die etwa in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit in Liechtenstein aktiv sind, fallen nicht unter die Aufsicht der FMA. Das überzeugt rechtspolitisch nicht. Üblicherweise überwacht ein Staat nicht nur inländische Marktteilnehmer, sondern auch ausländische Unternehmen, die auf seinem Terri torium aktiv sind ( vgl auch Art 27 ff GewG ).⁵⁰ Dies wäre nicht nur aus aufsichtspolitischer, sondern auch aus wirtschaftspolitischer Perspektive ( Wettbewerbsgleich heit ) sinnvoll. De lege lata besteht die Gefahr, dass VT Dienstleister, die den nationalen Anforderungen nicht genügen, ihren Sitz ex post – zB nach Auftreten eines Konflikts mit der FMA – in das Ausland verlegen und zu künftig von dort aus ( unreguliert ) in Liechtenstein an bieten. Überzeugende Argumente, welche die restriktive Haltung des liechtensteinischen Gesetzgebers erklären könnten, sind nicht ersichtlich.

10. Literatur

• Berchtold, Gemeindeaufsicht ( 1972 )
• Damjanovic / Pfurtscheller / N. Raschauer, Liechtensteins » Blockchain-Regulierung « – Ein- und Ausblicke, ZEuP 2021, 397
• Grabenwarter, Autonomie und interne Aufsicht in der wirtschaftlichen Selbstverwaltung, in Akyürek / Jahnel / G. Baumgartner ( Hrsg ), Staat und Recht in europäischer Perspektive, FS Schäffer ( 2006 ) 175
• Fuchs, Grundrechte in N. Raschauer / Wessely ( Hrsg ), VStG2 ( 2016 )
• Lins / N. Raschauer, Aufsicht über Gemeinden in G. Baumgartner ( Hrsg ), Recht der kommunalen Wirtschaftstätigkeit ( 2019 ) Rz 5.1 ff
• Müller / N. Raschauer, Wirtschaftsaufsichts- und Regulierungrecht in B. Raschauer / Ennöckl / N. Raschauer, Wirtschaftsrecht4 ( 2021 ) Rz 501 ff
• Pfurtscheller / N. Raschauer / Stern, Von regulatorischen Sandplätzen und Innovationsknotenpunkten – rechtsvergleichende Bemerkungen zur Förderung von Fintechs in der DACH-Region, ZFR 2021, 4
• Raschauer / Storr, Allgemeiner Teil in B. Raschauer / Ennöckl / N. Raschauer ( Hrsg ), Wirtschaftsrecht4 ( 2021 ) ▷ N. Raschauer, Aktuelle Strukturprobleme des europäischen und österreichischen Bankenaufsichtsrechts ( 2010 )
• ders, Finanzmarktaufsicht an den Grenzen des Rechtsstaats, ÖBA 2013, 407
• ders, Kommentierung des Art 36 LV in Liechtenstein-Institut ( Hrsg ), Kommentar zur liechtensteinischen Verfassung. Online Kommentar ( 2021, < www.verfassung.li> )
• Raschauer / Pfisterer, ( Keine ) Genehmigungsfiktion im TVTG – Säumnisschutz falsch umgesetzt ?, LJZ 2021, 4
• Raschauer / Silbernagl, Grundsatzfragen des liechtensteinischen » Blockchain-Gesetzes « – TVTG, ZFR 2020, 11
• Roth, Das Verhältnis zwischen verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflichten und dem Grundsatz nemo tenetur se ipsum accusare, ZStrR 2011, 296
• Sild, Blockchain Regulation made in Liechtenstein. Das Fürstentum als Vorreiter ?, SPWR 2020, 45

Footnotes

1 Verordnung vom 10. Dezember 2019 über Token und VT Dienstleister ( Token- und VT-Dienstleister-Verordnung; TVTV ), LGBl 2019.349.

2 Der VNB LNR 2018-879 ( VTG ), 75 f hält dazu fest: » Die gesetzliche Definition von Mindestanforderungen an VT-Dienstleister ist nicht nur zum Schutz von Nutzern und der Reputation des Staates not wendig. Vielmehr kann sich die Token-Ökonomie nach Ansicht der Regierung nur dann vollständig entwickeln, wenn das Vertrauen der Nutzer in die Dienstleister, welche in die Transformation der : realen 9 Welt auf VT-Systeme involviert sind oder Basisdienstleis tungen erbringen, sehr hoch ist. Die staatlichen Anforderungen und die Registrierung entspricht deshalb auch einem starken Wunsch der Unternehmen, welche Dienstleistungen auf VT-Systemen erbrin gen wollen. Dieser Wunsch nach einem staatlichen : Qualitätslabel 9 besteht nicht nur für die VT-Dienstleister, welche aus Kundenschutz und Reputationsschutz im Interesse des Staates zur Registrierung verpflichtet sind, sondern auch für weitere, in einer Token-Öko nomie wichtigen Dienstleister, wie Token Erzeuger, VT-Prüfstellen oder VT-Preisdienstleister. Das Vertrauen von Nutzern in diese Dienstleister ist insbesondere für die Effizienz der VT-Systeme von Bedeutung. «

3 Vgl dazu die Erwägungen in BuA 2019 / 54, 84 f; BuA 2019 / 93, 20 f ( jeweils TVTG ); Erläuterungen zum VNB LNR 2018-879 ( VTG ), 73 ff.

4 Gesetz vom 18. Juni 2004 über die Finanzmarktaufsicht ( Finanz marktaufsichtsgesetz; FMAG ), LGBl 2004.175

5 So hat auch der österreichische Bundesgesetzgeber die Ermitt lungs- und Sanktionskompetenzen über Finanzintermediäre, die bis 2006 auf verschiedene Akteure verteilt war, mit Aus nahme der strafgerichtlich zu vollziehenden Delikte, bei der ö FMA konzentriert ( vgl zB die FMABG-Novelle ö BGBl I 2006 / 48, hier betreffend die Verfolgung des » unerlaubten Betriebes « ).

6 Die FMA hat ein internes Kompetenzteam » Regulierungsla bor « gebildet, das sich mit Regulierung und Innovation im Bereich der Finanztechnologien befasst. An der Schnittstelle zwischen Regulierung und Markt ist das Team Ansprechpart ner für Unternehmen aus dem FinTech-Bereich ( < https://www. fma-li.li / de / fintech-und-tvtg / fintech-in-liechtenstein.html>, zu letzt abgerufen am 15. 7. 2021 ). Näher dazu Pfurtscheller / N. Ra schauer / Stern, ZFR 2021, 4 ( 9 ).

7 Erläuterungen zum VNB LNR 2018-879 ( VTG ), 75.

8 Gesetz über berufliche Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung von Geldwäscherei, organisierter Kriminalität und Terrorismusfi nanzierung ( Sorgfaltspflichtgesetz; SPG ), LGBl 2009.47.

9 Lins / N. Raschauer, Gemeindeaufsicht Rz 5.7 mH auf Berchtold, Gemeindeaufsicht 10.

10 Verfassung des Fürstentums Liechtenstein vom 5. Oktober 1921 ( LV ), LGBl 1921.15. Weiterführend N. Raschauer, Art 36 LV Rz 54 ff, B. Raschauer / Storr, Allgemeiner Teil Rz 207 ff.

11 Vgl zB N. Raschauer, Strukturprobleme 1 ff, allgemein zur Wirt schaftsaufsicht; Grabenwarter, FS Schäffer 175 ( 183 ff ) zur Auf sicht über die ö Wirtschaftskammern etc.

12 Lins / N. Raschauer, Gemeindeaufsicht Rz 5,10; Grabenwarter, FS Schäffer 184.

13 Gesetz vom 21. Oktober 1992 über die Banken und Wertpapier f irmen ( Bankengesetz; BankG ), LGBl 1992.108.

14 Wenn man etwa an die Kreditvergabe oder die Sicherstellung des Zahlungsverkehrs denkt. Siehe auch Müller / N. Raschauer, Wirtschaftsaufsichts- und Regulierungsrecht Rz 505.

15 Vgl dazu etwa B. Raschauer / Storr, Allgemeiner Teil Rz 27.

16 Zur Rechtfertigung von umfassenden Beschränkungen der Er werbsfreiheit von Unternehmen, die in solchen Schlüsselbran chen tätig sind, vgl zB ö VfSlg 12.098 / 1989.

17 Nun wird nicht übersehen, dass es Detailregelungen im TVTG über das erforderliche Mindestkapital gibt, das VT-Dienstleis ter zu halten haben und dass das Gesetz VT-Dienstleister zur Einrichtung eines » Internen Kontrollsystems « zwingt. Diese und andere Regelungen fehlen dem GewG. Allerdings weist das TVTG bei systematischer Zusammenschau eher Parallelitäten zum GewG auf als zum BankG oder zum VersAG.

18 Gewerbegesetz ( GewG ) vom 30. September 2020, LGBl 2020.415.

19 Die Regierung verweist in BuA 2019 / 54, 85 zwar auf den Um stand, dass der im TVTG verwirklichte Aufsichtsansatz Paral lelen zur Staatsaufsicht über Kontoinformationsdienstleister gem Zahlungsdienstegesetz ( ZDG ), LGBl 2019.213, aufweise. Allerdings ähnelt das Aufsichtssystem des TVTG eher der Rechtsaufsicht über Gewerbetreibende nach GewG, sodass es angebracht erscheint, eher auf dieses Gesetz zu rekurrieren als auf das ZDG.

20 Krit N. Raschauer / Silbernagl, ZFR 2020, 11 ( 16 ); Sild, SPWR 2020, 45 ( 48 ).

21 Das sind Token-Emittenten ( wenn sie den Schwellenwert gem Art 12 Abs 2 TVTG überschreiten ), Token-Erzeuger, VT-Schlüs sel-Verwahrer, VT-Token-Verwahrer, VT-Protektoren, physische Validatoren, VT-Wechseldienstleister, VT-Prüfstellen, VT-Preis dienstleister und VT-Identitätsdienstleister. Mit der rezenten TVTG-Novelle ( LGBl 2021.36; vgl dazu BuA 2020 / 132 ), die am 1. 4. 2021 in Kraft trat, wurde Art 2 Abs 1 TVTG um einen Bst u ergänzt und der » VT-Agent « als elfter Dienstleister eingefügt. Durch die Novelle wurde die angesprochene Regelungslücke je doch nicht beseitigt, da das Gesetz ausländische VT-Dienstleis ter ( » Korrespondenzdienstleister «) – die vom Ausland aus ohne Einschaltung eines VT-Agenten VT-Dienstleistungen ( etwa on line ) auch in Liechtenstein erbringen –, weiterhin nicht erfasst ( aA BuA 2020 / 132, 23 f: » Durch die neue registrierungspflichtige VT-Dienstleister-Kategorie des : VT-Agenten 9 soll eine Regelungslü cke geschlossen werden. Der VT-Agent stellt eine Person dar, wel che berufsmässig VT-Dienstleistungen im Namen und auf Rechnung ausländischer VT-Dienstleister in Liechtenstein erbringt und / oder vertreibt. Dadurch soll vermieden werden, dass in Liechtenstein ansässige VT-Dienstleister Wettbewerbsnachteile gegenüber aus ländischen Anbietern mit physischer Präsenz im Inland haben, die allenfalls weniger strengen Regularien unterstehen. Es soll künftig nicht mehr möglich sein, dass vom Ausland nach Liechtenstein he rein unter Nutzung einer physischen Präsenz VT-Dienstleistungen ohne eine den lokalen Standards entsprechende Aufsicht und Regu lierung ( insbesondere im Sorgfaltspflichtbereich ) erbracht werden können. Da seitens des VT-Agenten in der Regel lediglich Vertriebs aufgaben übernommen werden, sind allerdings manche Registrie rungsvoraussetzungen wie Mindestkapitalvorschriften oder interne Kontrollmechanismen hinfällig. Weiters wird bewusst nur auf VT Agenten von ausländischen VT-Dienstleistern zurückgegriffen, da bei VT-Agenten von inländischen VT-Dienstleistern bereits eine ent sprechende Aufsicht und Regulierung des VT-Dienstleisters selbst erfolgt. «

Mit der angesprochenen Novelle wird zudem klargestellt, dass auch die Erbringung von VT-Dienstleitungen über sog » physi schen Automaten «, die etwa zum Umtausch von Fiat-Währun gen in digitale Assets wie Bitcoin dienen, als registrierungs pflichtige VT-Dienstleistungen anzusehen ist ( Art 12 Abs 3 TVTG idF LGBl 2021.36 ). Zu einzelnen Dienstleistern und zu Ab grenzungsfragen vgl zB Damjanovic / Pfurtscheller / N. Raschauer, ZEuP 2021, 397 ff.

22 Die zwölfmonatige Übergangsvorschrift gem Art 50 Abs 1 TVTG ( gerechnet ab Inkrafttreten des Gesetzes am 1. 1. 2020; Art 51 TVTG ), wonach Unternehmen ohne Registrierung weiterhin VT-Dienstleistungen erbringen können, bleibt hier ausser Be tracht.

23 Art 113 PGR

24 Siehe BuA 2019 / 54, 214. Ein Mehrwert der Verwendung des Be griffes » berufsmässig « in Relation zum etablierten Begriff » ge werbsmässig « ( vgl zB Art 2 Abs 1 GewG; Art 3 Abs 1 BankG; Art 2 Abs 1 ZDG ) kann nicht erkannt werden, da beide Begriffe auf ähnliche Abgrenzungsfaktoren ( Ertrags- und Wiederholungs absicht, Nachhaltigkeit etc ) abstellen.

25 Die in BuA 2019 / 54, 120 enthaltene Begründung für eine Aus klammerung ausländischer Unternehmen ( » Dies würde eine unangemessene Einschränkung des Marktzugangs der Token Öko nomie für in Liechtenstein wohnhafte Personen bedeuten « ) kann nicht überzeugen. Es ist unklar, inwieweit eine Ausweitung der Staatsaufsicht auf ausländische Unternehmen » Markt chancen « für inländische Kunden reduzieren soll. Im Gegen teil: Die Erfassung auch ausländischer Unternehmen würde die Rechtssicherheit für inländische Kunden erhöhen, da » schwarze Schafe « eher Abstand von einer Tätigkeit in Liech tenstein nehmen werden.

26 Vgl dazu im Detail Art 18 Abs 1 TVTG sowie Art 3 ff TVTV

27 Hierin kommt das im Wirtschaftsrecht gängige Kumulations prinzip zum Ausdruck.

28 Nach ergebnislosem Ablauf der Dreimonatsfrist kann der Antrag steller Säumnisbeschwerde an die FMA-Beschwerdekommission erheben ( Art 90 Abs 6 a LVG iVm Art 45 TVTG ). Hier sei lediglich darauf hingewiesen, dass das Säumnisschutzsystem des TVTG mit den Vorgaben des Art 13 Abs 4 der ( im Anlassfall einschlägi gen ) EU-DienstleistungsRL 2006 / 123 / EG ( DRL ) nicht in Einklang stehen dürfte – immerhin sieht die RL als » Grundsatzmodell « vor, dass Genehmigungen für die Aufnahme einer Dienstleistung im Fall der nicht fristgerechten Erledigung eines Genehmigungs antrages als Gesetzes wegen als erteilt gilt ( sog » Genehmigungs f iktion « ). Art 13 Abs 4 der RL wurde im TVTG nicht umgesetzt. Bedenkt man, dass einzelne VT-Dienstleistungen in den Anwen dungsbereich der RL fallen könnten ( Art 2 Abs 1 der DRL ), dürfte das Rechtsschutzsystem, wie es der Gesetzgeber im TVTG ver ankert hat, mit den Vorgaben der DRL nicht in Einklang stehen. Weiterführend N. Raschauer / Pfisterer, LJZ 2021, 4 ff.

29 Dem Antragsteller kommt, wenn er alle Registrierungsvoraus setzungen erfüllt, ein entsprechendes subjektives Recht auf Re gistereintragung zu. Konstitutiv für das Entstehen des Rechts, VT-Dienstleistungen in Liechtenstein erbringen zu können, ist der Registereintrag ( BuA 2019 / 54, 249 ). Die Verständigung des Antragstellers vom erfolgten Registereintrag selbst ( dh der ent sprechende Informationsakt ) ist deklarativer Natur.

30 Das Gesetz verweist hier auf Art 46 TVTG, was auf ein Redak tionsversehen zurückzuführen sein dürfte. Art 46 TVTG regelt die Verwaltungsbeschwerde an die VW-BK bzw den VGH und akzessorisch dazu den Instanzenzug. Dem Sinn nach dürfte Art 47 TVTG gemeint sein.

31 Abrufbar unter < http://register.fma-li.li> ( zuletzt gesehen am 19. 8. 2021 )

32 Die Höhe der maximalen gesetzlichen Strafdrohung erscheint angesichts der geringen Mindestkapitalisierungsvorgaben für VT-Dienstleister ( zwischen 50.000 und 250.000 Franken ) sehr hoch, insbesondere, da für VT-Dienstleister kein Anreiz zum Aufbau verstärkter einbehaltener Gewinne besteht. Die be hördliche Konfrontation eines VT-Dienstleisters mit einer an nähernd hohen Strafe könnte für die meisten VT-Dienstleister im Regelfall den Wegfall der Registrierungsvoraussetzungen ( Unterschreitung Mindestkapital ) nach sich ziehen.

33 Art 43 Abs 2 TVTG enthält eine nicht abschliessende Aufzäh lung der im Zusammenhang mit der Aufsicht stehenden Auf gaben der FMA ( BuA 2019 / 54, 289 ).

34 Dazu weiterführend N. Raschauer, Strukturprobleme 633 ff.

35 Vgl auch BuA 2019 / 54, 289 f: » Abs. 3 statuiert eine Generalklausel der für die Aufgaben der FMA notwendigen Befugnisse zur Durch setzung des Gesetzes.«

36 Gesetz vom 21. April 1922 über die allgemeine Landesverwal tungspflege ( LVG ), LGBl 1922.24.

37 IdS ( ua zu Art 6 EMRK ) EuGH 2. 2. 2021, C-481 / 19 ( Consob ), ECLI:EU:C:2021 : 84. Allerdings rechtfertige das Recht, zu schweigen, nicht jede Weigerung der Zusammenarbeit mit der zuständigen Behörde. Der EuGH stellt im Bezug haben den Urteil klar, dass unter anderem eine Weigerung, zu einer Anhörung zu erscheinen, sowie eine Hinhaltetaktik, um die Durchführung der Anhörung zu verzögern, nicht vom Recht des » nemo tenetur « erfasst seien.

38 Vgl nur Roth, ZStrR 2011, 296 ( 310 ) mH auf EGMR 21. 2. 1984, Öztürk / Deutschland, § 55; EGMR 20. 10. 1992, Server / France, § 42;

39 N. Raschauer, ÖBA 2013, 407 ff. N. Raschauer, ÖBA 2013, 407 ff; Fuchs, Grundrechte Rz 207 mwH.

40 Zu denken ist etwa daran, dass ein VT-Protektor Token nicht getrennt vom eigenen Betriebsvermögen verwahrt hat.

41 Dh, gegen die Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel iSd Art 46 TVTG bzw Art 15 StGHG nicht mehr zulässig.

42 Die Erläuterungen sind in diesem Zusammenhang wenig auf schlussreich ( BuA 2019 / 54, 292 ).

43 Die Veröffentlichung der Identität Betroffener ( etwa den Na men einer Person, gegen die eine Geldbusse verhängt wurde ), stellt eine Datenverarbeitung iSd Art 4 Nr 2 DSGVO dar.

44 Ähnlich in Ö schon VfSlg 18.747 / 2009.

45 Vgl etwa FMA-BK 2021 / 1 ( rk, nicht veröffentlicht ).

46 Zu denken ist an Wirtschaftsprüfer oder an anerkannte Revisi onsstellen.

47 Vgl etwa § 71 öBWG.

48 Melden Beaufsichtigte die für die Berechnung der individuel len Aufsichtsabgabe erforderlichen Daten trotz Aufforderung der FMA nicht oder nur mangelhaft, so legt die FMA die erfor derlichen Daten nach freiem Ermessen aufgrund der ihr zu die sem Zeitpunkt vorliegenden Informationen fest ( Art 30 a Abs 9 FMAG ).

49 Weiterführend N. Raschauer, Verwaltungsgerichtsbarkeit 721 ff.

50 Siehe nur ö OGH 6 Ob 110 / 06 d ( Fidium Finanz).

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